【文章內(nèi)容簡介】 與債務(wù)人自愿達(dá)成債權(quán)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效。（2）政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關(guān)于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用進(jìn)一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見》（工商外企字〔2010〕94號），國家工商行政管理總局（“工商總局”）則于2011年8月18日發(fā)布《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”）， 日，正式《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據(jù)該辦法，下列債權(quán)可轉(zhuǎn)為股權(quán)：公司經(jīng)營中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；人民法院生效裁判確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估。公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)對應(yīng)出資的出資方式登記為“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資”。結(jié)論通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權(quán)出資尚不允許以對他人的債權(quán)出資到債務(wù)人以外的企業(yè)。（四）股份代持對待代持的態(tài)度從法理角度看，代持股份屬于委托關(guān)系的一種。對代持股份，大多數(shù)國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial owner”（實際權(quán)益擁有人），只要盡到披露義務(wù)，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。如果一家擬上市公司被證監(jiān)會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關(guān)機構(gòu)將會被問責(zé)。如果舉報造成了惡劣影響，相關(guān)機構(gòu)還面臨被證監(jiān)會處罰的危險。對于已上會的公司如發(fā)現(xiàn)存在股份代持，將會被否。我國監(jiān)管部門起初并未全面禁止股權(quán)代持行為。1998年康賽腐敗案爆發(fā)，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關(guān)法律規(guī)定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：“員工持股進(jìn)行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市?！碧厥庹弋?dāng)時一方面指股份制試點初期如全聚德等進(jìn)行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文；另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進(jìn)行清理。值得關(guān)注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！弊罡叻ㄔ旱倪@一規(guī)定，正式承認(rèn)了實際出資人的權(quán)利。（二）解決代持思路。上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進(jìn)行整改，讓實際出資人復(fù)位。整改時，很多保薦機構(gòu)會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān)；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。三是請求司法確權(quán)。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認(rèn)。二、關(guān)聯(lián)交易問題（一）關(guān)聯(lián)交易的利與弊關(guān)聯(lián)交易的存在的利與弊（1）關(guān)聯(lián)交易存在的積極意義①降低交易成本，提升交易效率。由于關(guān)聯(lián)方相互了解、彼此信任，一旦出現(xiàn)問題也比較容易協(xié)調(diào)解決，因此，交易很容易進(jìn)行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉(zhuǎn)率加快，提高營運效率。②加強內(nèi)部合作，實現(xiàn)規(guī)模效益。通過集團內(nèi)部適當(dāng)?shù)慕灰装才牛訌妰?nèi)部企業(yè)間的合作，可以使資源配置在一定程度達(dá)到最優(yōu)，達(dá)到企業(yè)集團的規(guī)模經(jīng)濟效益。（2）關(guān)聯(lián)交易的消極意義①關(guān)聯(lián)交易可能影響公司獨立經(jīng)營能力如果關(guān)聯(lián)交易比重較大，將會使公司對關(guān)聯(lián)人形成嚴(yán)重依賴，進(jìn)而影響到上市公司的獨立經(jīng)營能力，導(dǎo)致市場競爭力下降。一旦關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)問題，則公司將很難經(jīng)營和生存。②關(guān)聯(lián)交易可能損害中小股東和債權(quán)人的利益公司關(guān)聯(lián)人中的控股股東等部分關(guān)聯(lián)人很容易就能利用自身的優(yōu)勢，與公司發(fā)生一些不公允的交易（如向上市公司高價出售原材料，低價購買產(chǎn)品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保等），損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權(quán)人的利益也將受到損害。③關(guān)聯(lián)交易可能影響上市公司業(yè)績和批露信息的真實性部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監(jiān)管部門的監(jiān)管。④關(guān)聯(lián)交易可能導(dǎo)致國家稅賦流失關(guān)聯(lián)企業(yè)間可以利用協(xié)議價格在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、原材料、產(chǎn)品或勞務(wù)購銷等方面進(jìn)行收入和費用的調(diào)整，或者虛構(gòu)并不存在的交易來轉(zhuǎn)移收入和分?jǐn)傎M用，或者通過互拆借資金的方式，規(guī)避依法應(yīng)予交納的稅賦，導(dǎo)致國家稅賦流失。（二）法律及主管部門對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度相關(guān)部門對于公司上市中關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F(xiàn)存的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實體上應(yīng)符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；二是在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；三是在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f：公司應(yīng)盡量減少并規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易價格應(yīng)該公允。公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤，也不應(yīng)將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。2012年3月23日，代辦系統(tǒng)在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業(yè)協(xié)會(下稱中證協(xié))首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進(jìn)行通報，并重點培訓(xùn)盡職調(diào)查、內(nèi)核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調(diào)查事項中，被監(jiān)管層首先點名的是關(guān)聯(lián)交易問題。據(jù)中證協(xié)人士介紹，關(guān)聯(lián)方確認(rèn)和關(guān)聯(lián)交易確認(rèn)有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關(guān)聯(lián)公司及離岸注冊的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行調(diào)查和信息披露。（三）關(guān)聯(lián)人關(guān)聯(lián)法人根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細(xì)則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關(guān)聯(lián)法人：（一）直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司）；（二）第六十四條所列的關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。關(guān)聯(lián)自然人根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細(xì)則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：（1）持有公司5％以上股份的個人股東；（2）公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；（3）本條第（一）、（二）項所述人士的親屬，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。（四）關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易的定義。關(guān)聯(lián)交易是指公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。包括但不限于下列事項：（1）購買或銷售商品；（2）購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；（3）提供或接受勞務(wù)；（4）代理；（5）租賃；（6）提供資金（包括以現(xiàn)金或?qū)嵨镄问剑?；?）擔(dān)保；（8）管理方面的合同；（9）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；（10）許可協(xié)議；（11）贈與；（12）債務(wù)重組；（13）非貨幣性交易；（14）關(guān)聯(lián)雙方共同投資。關(guān)聯(lián)交易掌握的標(biāo)準(zhǔn)。（1）公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易總額在100萬元以上或高于公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的0．5％的。（2）公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關(guān)聯(lián)交易。（3）公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供的借款。（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，按公司關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露。（5）公司的第一大債權(quán)人、債務(wù)人之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易和重大事項，按公司關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露。（6）公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易涉及的“提供財務(wù)資助”、“提供擔(dān)?！焙汀拔欣碡敗钡仁马棔r，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生額作為計算標(biāo)準(zhǔn)，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內(nèi)累計計算，經(jīng)累計計算達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定為重大關(guān)聯(lián)交易。（7）公司在連續(xù)十二個月內(nèi)發(fā)生的以下關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)按照累計計算的原則認(rèn)定：與同一關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的交易；與不同關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的與同一交易標(biāo)的相關(guān)的交易。上述同一關(guān)聯(lián)人包括與該關(guān)聯(lián)人受同一主體控制或者相互存在股權(quán)控制關(guān)系的其他關(guān)聯(lián)人。（五）關(guān)聯(lián)交易處理公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實現(xiàn)掛牌。第一，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進(jìn)行重組。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)的業(yè)務(wù)已經(jīng)融入公司完整的生產(chǎn)服務(wù)體系之中，可以考慮將該企業(yè)或該業(yè)務(wù)并入擬掛牌公司，使原來依靠關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移由擬掛牌公司自身或由其設(shè)立的控股子公司來完成。第二，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方。如果關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)不屬于擬掛牌公司的主要業(yè)務(wù)，或者盈利能力不強，則可以將該部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意轉(zhuǎn)讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續(xù)經(jīng)營的業(yè)務(wù)或資產(chǎn)不鼓勵進(jìn)行剝離。特別要防止虛假的關(guān)聯(lián)交易“非關(guān)聯(lián)化”。第三，對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營、未實際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司產(chǎn)生障礙或不良影響，則可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算、注銷。第四，對于無法避免的其它關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。首先，關(guān)于決策程序合規(guī)方面，擬掛牌公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定《章程》、《關(guān)聯(lián)交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關(guān)聯(lián)交易的決策程序，嚴(yán)格依照該程序進(jìn)行決策。其次，關(guān)于定價公允方面，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，明確關(guān)聯(lián)交易的定價政策。關(guān)聯(lián)交易定價可參照交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引的原則執(zhí)行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格；交易事項實行政府指導(dǎo)價的，可在政府指導(dǎo)價的范圍內(nèi)合理確定交易價格；除實行政府定價或政府指導(dǎo)價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標(biāo)準(zhǔn)的，可以優(yōu)先參考該價格或標(biāo)準(zhǔn)確定交易價格；關(guān)聯(lián)事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關(guān)聯(lián)方與獨立于關(guān)聯(lián)方的第三方發(fā)生非關(guān)聯(lián)交易價格確定；既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關(guān)聯(lián)交易價格可供參考的，可以合理的構(gòu)成價格作為定價的依據(jù)，構(gòu)成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關(guān)聯(lián)交易事項的披露應(yīng)該做到真實、準(zhǔn)確和完整。三、同業(yè)競爭（一）同業(yè)競爭概念 所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。（二）法律和主管部門關(guān)于同業(yè)競爭的基本態(tài)度在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴(yán)格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。目前，對同業(yè)競爭作有相關(guān)規(guī)定的法律規(guī)范主要有：《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第一款第五項：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產(chǎn)生不利影響?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）第五十一條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。第五十二條：發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）9－2 有關(guān)消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議以及發(fā)行人的控股股東和實際控制人出具的相關(guān)承諾?！侗Ｋ]人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號）第九條：調(diào)查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系（如現(xiàn)實的或潛在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關(guān)系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。第二十四條：同業(yè)競爭情況