【文章內(nèi)容簡介】 點(diǎn)：計劃經(jīng)濟(jì)下，國家統(tǒng)一調(diào)配社會資源，國家直接配臵資源；市場經(jīng)濟(jì)下市場對資源配臵起主導(dǎo)作用，國家通過行政審批進(jìn)行微觀調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政審批：普通許可與特別許可（二）行政許可的特征第一，行政許可是依申請的行政行為。行政機(jī)關(guān)針對行政相對人的申請，依法采取相應(yīng)的行政行為。行政機(jī)關(guān)不因行政相對人準(zhǔn)備從事某項活動而主動頒發(fā)許可證或者執(zhí)照。行政相對人提出申請，是頒發(fā)行政許可的前提條件。但這并不是說申請使行政許可具有雙方行為的性質(zhì)，行政許可是行政機(jī)關(guān)基于行政權(quán)而為的單方行為，申請并不意味著必定得到行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可。行政相對人提出申請，是其從事某種法律行為之前必須履行的法定義務(wù)。第二，行政許可是一種經(jīng)依法審查的行為。行政許可并不是一經(jīng)申請即可取得，而要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的依法審查。這種審查的結(jié)果，可能是給予或者不給予行政許可。行政機(jī)關(guān)接到行政許可申請之后，首先審查決定是否受理。屬于本機(jī)關(guān)職責(zé)范圍，材料齊全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根據(jù)法定條件和標(biāo)準(zhǔn)，按照法定程序，進(jìn)行審查，決定是否準(zhǔn)予當(dāng)事人的申請。審查應(yīng)當(dāng)公開、公平和公正，依照法定的權(quán)限、條件和程序，以保證行政許可決定的準(zhǔn)確性。第三，行政許可是一種授益性行政行為。行政行為按對相對人權(quán)益的影響為標(biāo)準(zhǔn)，可分為授益性行政行為和非利益性行政行為。授予行政相對人權(quán)利或使相對人取得利益的行政行為是授益性行政行為。剝奪與限制行政相對人權(quán)益或要求行政相對人履行義務(wù)的行為是非利益行政行為。行政許可與行政處罰和行政征收等行政行為不同，后者是基于法律對行政相對人權(quán)益的一種剝奪和限制，而前者是賦予行政相對人某種權(quán)利和資格，是一種準(zhǔn)予當(dāng)事人從事某種活動的行為，因此是授益性行政行為。此外，行政許可還具有區(qū)別于其他行政行為的一些特點(diǎn)：第一，它是一種外部行政行為。行政許可法律關(guān)系的主體是對外行使行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)和受行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限約束的相對人，即公民、法人或者其他組織。這一點(diǎn)決定它區(qū)別于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審批行為和行政機(jī)關(guān)之間以及上下級行政機(jī)關(guān)的審批行為。這也就是說，行政許可是一種外部行政行為，而不是一種內(nèi)部行政行為。所謂內(nèi)部行政行為，是指作用于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)之間或與其有隸屬關(guān)系的行政工作人員的行政行為。而外部行政行為直接作用于行政機(jī)關(guān)之外的公民、法人或者組織。第二，行政許可是一種要式行政行為。行政行為以是否具有法定形式要求為標(biāo)準(zhǔn)?？梢苑譃橐叫姓袨楹头且叫姓袨椤Ｐ姓S可除了要遵循一定的法定程序，還應(yīng)以正規(guī)的文書、格式、日期、印章等形式予以批準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請人頒發(fā)加蓋印章的許可證、執(zhí)照或者其他許可證書，資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書，批準(zhǔn)文件或者證明文件等。因此，行政許可是一種要式行政行為。第三，行政許可的功能在于抑制公益上的危險或影響社會秩序的因素，是一種事前控制手段，因而它不同于行政處罰、行政強(qiáng)制等事后或事中所采取的手段。（三）行政許可的形式定義（四）行政許可與當(dāng)事人的關(guān)系禁止(無權(quán))限制(1)普通許可行政機(jī)關(guān)對自由權(quán)利行使條件的審查批準(zhǔn)第12條(1)“按法定條件予以批準(zhǔn)”公共性：三大安全/宏觀經(jīng)濟(jì)/生態(tài)環(huán)境普通許可的假設(shè)前提是市場經(jīng)濟(jì)條件下行政相對人擁有自由權(quán)利，比如取得營業(yè)執(zhí)照；(完全依靠自己能力在市場上生存發(fā)展的行政相對人，其行為可能會與公益有關(guān)，政府通過市場準(zhǔn)入制度予以規(guī)制)(2)特別許可行政機(jī)關(guān)對申請人“賦予特定權(quán)利”詳見第12條(2)的規(guī)定 “有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配臵以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；”稀缺性自然和公共資源的分配獨(dú)占性行業(yè)的市場準(zhǔn)入數(shù)量限制特別許可的假設(shè)前提是國家分配給行政相對人額外的權(quán)利。(政府賦予特定權(quán)利，分配一定資源)這種許可行為尤其需要進(jìn)行規(guī)范。（五）行政許可的類別根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對行政許可作不同的分類。學(xué)理上對行政許可的分類主要有：（1）行為許可與資格許可。行為許可是直接允許申請人從事某種活動，資格許可是賦予申請人某種資格。其實，取得某種資格的目的也是為了從事某種活動，只是許可的直接程度不同。（2）依據(jù)審批程序的寬嚴(yán)或者特定對象，可以分為普通許可和特別許可。（3）排他性許可和非排他性許可。按照許可之后，是否還批準(zhǔn)其他人的許可申請，可分為排他性許可和非排他性許可。（4）根據(jù)許可證的證明程度，可以分為獨(dú)立許可和附文件的許可。（5）根據(jù)許可是否附有相應(yīng)的義務(wù)，可分為權(quán)利性許可和附義務(wù)許可。在現(xiàn)行法律、法規(guī)和實際做法中存在審批、審核、批準(zhǔn)、認(rèn)可、同意、核準(zhǔn)、登記、備案等名目繁多、稱謂各異的許可形式。實際中出現(xiàn)多種形式的許可，一方面是由于行政管理對象的多樣性，產(chǎn)生行政管理方式的多樣性；另一方面是由于對行政許可的設(shè)定和實施不規(guī)范。行政許可法草案曾將行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記五大類。其中普通許可適用于準(zhǔn)予符合法定條件的自然人、法人或者其他組織從事特定活動的事項；特許適用于賦予自然人、法人或者其他組織的特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項；認(rèn)可適用于賦予自然人、法人或者其他組織特定資格、資質(zhì)的事項；核準(zhǔn)適用于對特定物的檢驗、檢測和檢疫等；登記適于確定企業(yè)或者其他組織的主體資格。由于這種分類，存在很多不同意見，并且確定科學(xué)分類的主觀條件和客觀條件不成熟。因此，在立法決策上，最后取消了分類，用統(tǒng)一的行政許可概念來表達(dá)所有的行政許可現(xiàn)象。在行政許可分類中，有一種分類是比較普遍的，即普通許可和特許。這種分類對認(rèn)識和理解行政許可的性質(zhì)是很有益的。對什么是特許，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為是指對有害于社會或者社會不期待的事項，法律一般予以禁止，在特殊情況下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、從事博彩業(yè)等。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為特許是指國家賦予私人公營事業(yè)經(jīng)營權(quán)的行為。如對私人經(jīng)營電、煤氣、自來水等公共服務(wù)業(yè)的許可。其前提是法律禁止這些領(lǐng)域私人經(jīng)營，國家有獨(dú)占的經(jīng)營權(quán)。后來其范圍又?jǐn)U大到國家所有的自然資源的開發(fā)利用和公共資源的配臵等。這種特許的觀點(diǎn)，實質(zhì)是特許的適用范圍不同，但它們也有共同點(diǎn)，即特許在程序上比較嚴(yán)格。普通許可相對于特許，也就是除去特許之外的所有許可，這是一種通常的理解。另外還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，普通許可是眾多許可種類中的一種，行政許可法原草案就是這樣規(guī)定的。對行政許可不同類別的了解，有助于認(rèn)識行政許可。無論是將行政許可分為普通許可和特許，還是劃分為其他種類，從認(rèn)識論上來說，是為了認(rèn)識行政許可，把握其不同側(cè)面；從立法上來說，對行政許可進(jìn)行分類，就是為了分類規(guī)范和分類指導(dǎo)，規(guī)定出不同的程序。由于行政許可現(xiàn)象的多樣性和復(fù)雜性，各類所適用的特別程序具有不確定性，因此立法上分類意義不大，并且分類容易引起某一類別是否屬于行政許可的爭議，最終行政許可法沒有采取分類的辦法。(六)行政許可的功能一般體現(xiàn)在三個方面：控制危險：最主要、最基本的功能。屬事前控制，有很強(qiáng)的主觀性。因此，主要是對可能發(fā)生的系統(tǒng)性問題提前設(shè)防，以便從源頭上控制某種危險性的發(fā)生。配臵資源：在有限資源領(lǐng)域，完全靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)來配臵資源，不僅會導(dǎo)致資源配臵的嚴(yán)重不公，而且還會導(dǎo)致資源配臵的低效率（形成壟斷）。行政許可配臵有限資源也要通過公開、公正、公平的方法，以達(dá)到配臵資源的高效率，防止權(quán)力尋租。證明或者提供某種信譽(yù)、信息：在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)、社會活動中，為了提供某種預(yù)期，需要政府以許可的方式，確立相對人的特定主體資格或者特定身份，使相對人獲得合法從事涉及公眾關(guān)系的經(jīng)濟(jì)、社會活動的某種能力，以此向社會提供證明或者信譽(yù)、信息，以公信于眾，指導(dǎo)于民。需強(qiáng)調(diào)的是，從權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系看，對行政機(jī)關(guān)而言，某一事項需要行政許可，意味著對該事項的監(jiān)督關(guān)口前移，從而行政機(jī)關(guān)的責(zé)任也相應(yīng)前移?！锱袛鄻?biāo)準(zhǔn)：一是行政許可是行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)的管理行為，不包括對民事權(quán)利、民事關(guān)系的確認(rèn)。二是行政許可是行政機(jī)關(guān)的外部行政管理行為。如外交部對地方政府外辦護(hù)照簽證自力權(quán)等的審批。三是行政許可是行政機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織的申請經(jīng)審查后決定其可以從事有關(guān)活動的行為。(七)行政許可的適用范圍與行政許可適用的例外（第3條行政許可的設(shè)定和實施，適用本法。有關(guān)行政機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用本法。）問題：設(shè)定行政許可，是一種立法行為，嚴(yán)格來講，并不是一種行政許可行為。為什么還要納入到本法的調(diào)整范圍呢？這主要有兩方面的考慮：一方面，本法的立法指導(dǎo)思想之一就是清理過去，規(guī)范未來。過去，我國實行計劃經(jīng)濟(jì)，國家包攬整個經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)，行政審批無所不在?，F(xiàn)在，我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，由市場來配臵資源。該由市場決定的事情，應(yīng)當(dāng)由市場主體來決定；該由社會自己解決的事情，應(yīng)當(dāng)交社會自己去辦理。行政管理要退出一些經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域。這就需要對哪些事項可以設(shè)定行政許可，哪些事項不能設(shè)定行政許可，作出一個原則界定。同時，過去由于對行政許可缺少統(tǒng)一認(rèn)識，行政許可的設(shè)定主體比較混亂。許可收費(fèi)，收費(fèi)養(yǎng)人，養(yǎng)人收費(fèi)，導(dǎo)致行政許可過多過濫，致使某些行政機(jī)關(guān)偏離其服務(wù)宗旨。為了從源頭上治理行政許可過多過濫的問題，減少行政審批，因此必須對行政許可的設(shè)定權(quán)進(jìn)行規(guī)范，減少行政許可的設(shè)定主體。另一方面，按照法治的要求，凡是對公民設(shè)定義務(wù)，或者對公民某種權(quán)利作出限制以致剝奪，均需由立法機(jī)關(guān)制定法律，或者由立法機(jī)關(guān)作出授權(quán)，再由行政機(jī)關(guān)加以規(guī)定。也就是要求行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，做到依法行政。行政許可涉及公民的權(quán)利義務(wù)，原則上應(yīng)由法律作出規(guī)定。由于我國地域遼闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，并且法律體系尚在完善過程中，不可能將行政許可的所有事項都交由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范，需要賦予行政機(jī)關(guān)和地方權(quán)力機(jī)關(guān)一定的設(shè)定權(quán)。這就需要對各個立法主體的設(shè)定權(quán)限作出規(guī)定。與計劃經(jīng)濟(jì)有關(guān)(遺留)的內(nèi)部管理事項：①行政機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)的人事、財務(wù)、外事的審批；每一個行政機(jī)關(guān)通常都承擔(dān)特定的社會管理職能，屬于管理者；但同時它們也是被管理者，國家對行政機(jī)關(guān)的人、財、物等實行集中統(tǒng)一管理，由指定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批、劃撥和監(jiān)督等項工作，以保障國家財政資金運(yùn)轉(zhuǎn)的效率，人事任用的公平，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)。例如，每個行政部門都有自己的預(yù)算，這些預(yù)算是本級預(yù)算的組成部分，這些預(yù)算只有經(jīng)財政部門批復(fù)之后，才可以執(zhí)行。又如行政部門開展外事交流活動，以本部門名義談判和簽署屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)事項的協(xié)定，需要會商外交部。財政、外事部門對這些事項的審批，雖然符合行政許可的一些特點(diǎn)，但它行使的不是一種社會管理職能，其對象是特定的行政機(jī)關(guān)，而不是非特定的公民、法人或者組織。因此，這種審批不屬于行政許可，不適用本法。需要說明的是，這里的“其他機(jī)關(guān)”不僅包括了行政機(jī)關(guān)，還包括了國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及政黨、團(tuán)體等組織。②行政機(jī)關(guān)對直屬事業(yè)單位的審批；我國的法人組織中有企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)。其中事業(yè)單位不同于企業(yè)法人，是為發(fā)展特定的事業(yè)而設(shè)立的法人組織，通常不以營利為目的，致力于發(fā)展社會公益事業(yè)。如學(xué)校、醫(yī)院、科研單位和文藝團(tuán)體等。由于歷史的原因，我國社會公共事業(yè)和福利事業(yè)的興辦，很多都是由國家出資來興辦的，因此，我國的行政部門直接管理著一大批這樣的事業(yè)單位。行政機(jī)關(guān)對這些單位進(jìn)行管理，少不了要對事業(yè)單位的各種事項進(jìn)行審批。由于這種審批是基于行政機(jī)關(guān)對這些單位的直接隸屬關(guān)系，也就是說這些單位是國家出資興辦的，國家授權(quán)特定的行政部門來進(jìn)行管理。這種審批權(quán)來源于國家出資，來源于資金劃撥，不同于行政機(jī)關(guān)對一般性社會事務(wù)的管理，因此不屬于行政許可，不適用本法。③內(nèi)部審批行政行為，亦即上級行政機(jī)關(guān)基于行政隸屬關(guān)系對下級行政機(jī)關(guān)有關(guān)請示報告事項的審批。在行政管理中，下級行政機(jī)關(guān)經(jīng)常就工作中的一些重要計劃、規(guī)劃、決策以及貫徹執(zhí)行法律、法規(guī)和國家方針政策中的問題請示上級國家機(jī)關(guān)，由上級國家機(jī)關(guān)予以審查批準(zhǔn)。這種審查批準(zhǔn)，是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的一種體現(xiàn)，不同于作為外部行政法律關(guān)系的行政許可，因此這種審批不適用本法。當(dāng)然，在上級對下級報批事項的審批中，有一些是下級行政機(jī)關(guān)受理的公民、法人或者其他組織的申請，按照管理權(quán)限，經(jīng)本級行政機(jī)關(guān)審查提出意見后，報上級審批。這種審批屬于行政許可決定程序中的一個環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)適用本法。④行政機(jī)關(guān)以出資人身份對財產(chǎn)的處臵；如行政機(jī)關(guān)以出資人的身份對國有企業(yè)資產(chǎn)處臵等事項的審批。這種審批是因為資產(chǎn)所有權(quán)而產(chǎn)生的，行使的是所謂“老板權(quán)”。國家將國有資產(chǎn)處臵的審批，由于交由行政機(jī)關(guān)去審批，發(fā)生了主體的競合。這時的行政機(jī)關(guān)具有雙重身份，既是行政管理機(jī)關(guān)，又是國有資產(chǎn)所有者的代表。它在對國有資產(chǎn)處臵進(jìn)行審批時，是作為所有者的代表在履行職責(zé)，因此不屬于行政許可。這里如果不分清其中的法律關(guān)系，就容易混淆兩種審批的性質(zhì)。隨著國有資產(chǎn)管理體制的深化，這種審批區(qū)別于行政許可的特點(diǎn)將越來越明顯。就全國而言，國務(wù)院設(shè)立國有資產(chǎn)管理委員會，作為其特設(shè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)的管理。國有資產(chǎn)管理委員會不屬于行政機(jī)關(guān)，對國有企業(yè)有關(guān)事項的審批，當(dāng)然不屬于行政許可。公民的私人活動有關(guān)事項：比如婚姻、收養(yǎng)等人身關(guān)系的活動，以及對私人財產(chǎn)的確認(rèn)活動。我國的登記種類很多，概括起來是兩類：一類是確認(rèn)登記，主要包括產(chǎn)權(quán)登記、抵押登記、結(jié)婚登記、收養(yǎng)登記、個人身份登記、特定事實登記等，不屬于行政許可。這類登記屬于事后程序，是保護(hù)和確認(rèn)登記人的權(quán)利，而不是重新賦予其權(quán)利。在這類登記中，行政機(jī)關(guān)行使的不是行政管理權(quán)，而是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實和確認(rèn)作用。另一類是設(shè)立、開業(yè)登記。設(shè)立法人登記的實質(zhì)是取得民事權(quán)利能力，取得行為能力。因此設(shè)立、開業(yè)登記都是行政許可。四、《行政許可法》基本原則：（一）設(shè)定和實施行政許可的法定原則。第4條：設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。按照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序設(shè)定行政許可①按照法定的權(quán)限設(shè)定行政許可。包括三層含義：一是設(shè)定權(quán)由法律賦予。本法為了減少行政許可，從源頭上治理行政許可過多過濫的問題，減少了行政許可的設(shè)定主體。特別是取消了設(shè)定過大量行政許可的部委規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)；對地方政府規(guī)章的行政