【文章內(nèi)容簡介】 的指導思想的協(xié)調問題。我們以為非常有道理的地方也許仍然是我們一知半解的地方，我們以為德國人很迂腐也許恰是我們的不了解導致的。1617 拉倫茨 《德國民法通論》第646頁轉引自拉倫茨《德國民法通論》第647頁 18 拉倫茨《德國民法通論》第639－640頁6/7從讀《德國民法通論》可以感覺到，《德國民法典》的確是一部令人驚嘆的杰作，它不但有深厚的法哲學基礎，新穎的體系，而且各個制度之間的協(xié)調性也非常好。其之后有那么多追隨者也理所當然。我們的《民法典》應該制定成怎樣，能否以及如何這樣制定，如果如學者所夢想的制定一部21世紀的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。總之，《德國民法通論》是一部非常耐讀的經(jīng)典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一種簡潔精到之美。讀了之后，才感到自己從前很多對民法的認識是機械、呆板、刻意的，自己對體系的認識是僵死的，對內(nèi)容的理解也是蒼白的。當然，也知道自己知道的太少，學的太少。這本書還需要以后反復的閱讀，揣摩，思考——只有這樣方能逐漸的接近作者思想的精髓。7/7第三篇：德國民法通論讀后感《德國民法通論》讀后感賈林娟036940要寫《德國民法通論》的書評，委實是一件很困難的事。首先，我沒有熟讀《德國民法典》。當然，我國的民法理論基本上是繼受德國法，讀書的時候我只能憑對我國法的了解來讀這本書，這當然就大打折扣了。其次，拉倫茨的思想很深奧、分析手法也獨到。作者并不是簡單的對《德國民法典》進行闡述，作者參考了大量的法律法規(guī)，法院判例，學者論著，以其深厚的法哲學功底為基礎對民法及其基本制度進行評析，從發(fā)展的角度思考民法理論。梅迪庫斯也評價該書（1989年第7版）：“作者對一切重要的材料都作了廣泛的分析，分析1的結論能夠為實踐所用，而且也經(jīng)常為審判機關用作裁判的根據(jù)。”再者，我不懂德語，而中文資料對拉倫茨和《德國民法通論》的介紹少之又少，一些相關材料也無從查起。所以，要寫書評對我是非常困難的。作為只讀過一遍該書的我——而且這遍已非常吃力，最多只能談談自己的一點零碎的讀后感。雖然有以上種種的困難，雖然我只讀了一遍，但以下的感受是確定無疑的：這的確是一本經(jīng)典之作，我因此受益很大。一、十年磨一劍拉倫茨考慮寫此書時已經(jīng)通過1953年出版的《債法教科書》奠定了在私法學界無可爭議的地位。即使擁有這樣高的地位，也沒有令拉倫茨認為自己完全有資格寫作民法總論，他謹慎的思忖：“其著者須具有對龐雜材料的整合能力，具有史學、法比較學、哲學與文學史的基本素養(yǎng)，并是抽象概括與條分縷析之高手”?！拔易遭?，無整整十年功夫，不可能寫成。”2事實上，拉倫茨用近十一年的時間完成了這本傳世之作。書中無處不體現(xiàn)著作者嚴謹科學的治學精神。比如作者在談私法的淵源時寫到：“通行的學說認為，法只有兩種表現(xiàn)形式，即國家法律和習慣法?！比缓笞⑨寣懙溃骸啊蓽Y源’（‘Rechtsquellen’）的用法是違反語言習慣的?！疁Y源’是指法律的產(chǎn)生原因，是立法的行3為；習慣法的‘淵源’是體現(xiàn)在習慣法中的共同法律信念?！倍鴱那拔以谧x書時，第一次讀到法律淵源時，以為是自然法或者公平、正義等，后來看到學者要么直接將法源分類為法律、法規(guī)等開始闡述，要么直接解釋為法律的表現(xiàn)形式。總之，我雖知道這里的“法律淵源”不是指法律何以產(chǎn)生，而是指法律的表現(xiàn)形式，但心中總有疑問：為何不指“淵源”，還要用“法律法源”一詞。今日一看，方知是“違反語言習慣的”，頓覺清楚明了。不但知其然，還知其所以然。書中可以“解惑”的地方還有很多。再比如作者關于《德國民法典》的思維方式分析中寫道：“一部法典的思維方式，在很大程度上取決于立法者所追求的目標，也取決于那個時代法律科學的發(fā)展狀況以及占主導地位的思維方法。我們將法律的體裁分為三類，即個案列舉式、抽象概括式和指令準則式?！敝笞髡咛岬搅俗鳛閭€案列舉式法典范例的《普魯士普通邦法》，偏重于使用指令準則式的體裁以及簡單易懂的語言的《瑞士民法典》，并中肯的評價了《德國民法典》作為高度抽象概括式法典的優(yōu)點、不足以及改進方式。而對《德國民法典》的語言，作者則認為是“抽象的、不生動的”，“是令人遺憾的?！度鹗棵穹ǖ洹罚╖GB）的制定表明，《德國民法典》并不是非使用這種語言不可?！弊髡叩姆治鍪枪模驹谝粋€高處，無偏見的對《德國民法典》1迪特爾梅迪庫斯著《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000年11月第1版 第42頁張雙根著《卡爾拉倫茨生平及其〈德國民法通論〉》載 卡爾拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002頁3卡爾拉倫茨著《德國民法通論》王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻等譯 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11頁1/5進行評價。這對于我們的民法典制定也是有所啟示的，我們的選擇和法典的制定應該思考自己追求的目的，研究我們這個時代法律科學的發(fā)展狀況，我們的社會現(xiàn)實，所有這一切應該建立在全面了解、深入研究以及內(nèi)心明了清晰的選擇基礎上。一味的學德國或排斥德國，或強調自己的本土文化仿佛都有失謙和。當然，不得不提的是作者深厚的法哲學基礎。作者在闡述民法的體系時，不僅分析了作為法律事實和法律制度的“外在體系”，還力求揭示作為支配整個民法的基本原則以及這些原則之間的實質聯(lián)系的“內(nèi)在體系”。這一點在沃爾夫的序言中闡述的比較詳細。這一內(nèi)在體系即是“倫理上的人格主義”。作者在第二章專門闡述了這一問題：《德國民法典》的精神基礎——倫理學上的人格主義。作者先從倫理學上的“人”的概念談起，“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地和負責地決定他的存在和關系，為自己設4定目標并對自己的行為加以限制?！边@意味著每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身體、健康）和他的私人領域；相應地，尊重他人以上權利的5義務。將此概念移植到私法上即：人是權利、義務的主體，對自己的非法行為負責，體現(xiàn)在所有權是對物的支配，法律行為上是私法自治，信賴保護。合同中是約束、均衡與公平原則。拉倫茨將法人也放在了該節(jié)，認為法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的結果。作者的敘述自然、流暢，答案的得出也非常自然，但隨著時間的發(fā)展，我們可以看到德國民法典中的“倫理人格主義”已經(jīng)顯現(xiàn)出其弊端：在高揚“成為一個人，并尊重他人為人”時，并沒有給予人格權以更充分的保護，法典中對人格權保護的規(guī)定也是很少的。后來法院的判例發(fā)展了“一般人格權”后，該缺陷稍有彌補，但具體人格權卻有待明確。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》則相繼有所發(fā)展。當前，我國的民法典制定中，關于人格權獨立成編的爭論也是焦點之一，但少有學者可以從一個比較有說服力的法哲學角度給予詳盡闡述。我因此也疑惑，距離《德國民法典》的公布103年之后，我們關于“人”的概念發(fā)展到哪一步？如何認識法人在生活中作用及對民法價值的影響？我們關于民法以及人格權的法哲學基礎是什么？人格、民事主體、人格權、一般人格權的相互關系如何，從制度上如何更好的設計？二、關于“形式”的誤解以上是對《德國民法通論》一些總體上的認識，下面再談一點我在讀作者對具體制度闡述時的感想。在以前學習基于法律行為的物權變動時，我們了解到德國是形式主義，法國6是意思主義。所謂形式主義，指物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式。我們通常以為，這里的形式只是起到公示公信作用。再加上德國素來給我們的是嚴謹保守的印象，我們就以為德國民法中所謂的形式是相當嚴格的，不符合形式要求也是絕對無效的。讀過該書后，方知這個“以為”是錯誤的。德國民法典中的“形式”形式只針對行為而言，法律發(fā)展的早期階段，采用嚴格的形式主義，認為只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上風，行為適用“形式自由的規(guī)7則”。即無論以何種方式，只要將意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在這里，我們討論的形式是指形式強制規(guī)則中的形式。l 在《德國民法典》的總則部分，第125條規(guī)定：“法律行為欠缺法定方式的，法律行為無效。欠缺意定方式的，如無其他規(guī)定，同樣具有無效的效果。”第4同引注3，第45－46頁。參見引注3，第47頁6王澤鑒，《民法物權﹒第一冊 通則所有權》，中國政法大學出版社2001年10月第1版 第72頁126－129條規(guī)定了如何遵守形式要件，包括如下幾種形式：法定書面方式，意定書面方式，替代作成公證書，作成公證書，公證。另外，第144條第2款，第167條第2款，第182條第2款規(guī)定了可撤銷法律行為的認許、代理權的授予無權處分中本人的同意無需采取為法律行為規(guī)定的方式，可以視為形式強制的限制。l 在分則部分，債法中形式強制少見，物權法、親屬法和繼承法中較普遍的存在著形式強制。物權法中又區(qū)分為動產(chǎn)物權法和不動產(chǎn)物權法，梅迪庫斯認為在動產(chǎn)物權法，處分行為通常需要有交付行為，但交付不是形式，而是合意之外8的另一項生效要件。形式的目的私法自治要求行為自由，卻為何規(guī)定如此多的形式強制，其目的如何？這與我們要分析的其與探究當事人意思之間有什么關系呢？9在德國民法典的立法理由書中，對法律應當規(guī)定形式強制的范圍，作出了下列考慮。規(guī)定形式強制的理由有：“遵循某種形式之必要性，可給當事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！蔽覀兛梢钥闯觯问降哪康牟⒉痪窒抻诠竟?。概括的來說，形式的宗旨可以分為以下幾點：（1）對當事人而言: a, 提醒一方當事人，認清有關行為的經(jīng)濟意義或固有的風險，敦促他們盡量表達得準確，不要操之過急，并保證當事人能夠獲得專業(yè)咨詢（公證人?。?；b,10對雙方當事人，均可保存證據(jù)，方便訴訟。這些行為有：承擔移轉或取得土地上所有權義務的合同（第313條）、關于移轉土地所有權的合意（第925條）；承擔讓與其現(xiàn)存財產(chǎn)或現(xiàn)存財產(chǎn)之一部分的義務的合同（第311條）、贈與約定（第518條）、保證（第766條）、獨立的債務約定與債務承認（第780條、第781條）和抵押債權的移轉（第1154條）等。而這些我國學者強調更多的是其公示公信的價值。（2）對第三人而言：a, 維護第三人要求這類法律關系具有清晰度和公開性的利11益；b,維護某項公共利益。有些行為，必須規(guī)定特別明了的方式，因為這些行為對于當事人本人，有時對于第三人或某個人的法律地位，都具有長時間的深刻的意義。比如，結婚、婚姻合同、遺囑和繼承合同等。形式的目的在于公示公信只體現(xiàn)為（2）中的a。這里的形式強制在某種程度上不是限制當事人的行為