【文章內容簡介】 知識產權出版社 ,～ 421①江平, [M].人民法院出版社 ,公司章程約定之強制性的不同認識公司章程是公司股東依法訂立的規(guī)范公司組織與活動的基本法律文件 ①，是由發(fā)起股東共同制訂，由國家工商行政管理機構登記確認的，是公司實現(xiàn)自治的重要依據，是股東們對于公司的經營管理和涉及股東共同利益的事項作出的約定。其效力及于公司、股東、董事、經理等人員，并具有一定的對外公示和涉他效力。而有限責任公司股東的股權能否基于公司章程被轉讓，我國《公司法》沒有直接規(guī)定，公司法第七十二條第四款只規(guī)定“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。所謂的依章程強制轉讓股權行為，指的是在有限公司章程中約定的，在一定條件成就時，股東就應當將其持有的股權轉讓或消滅，不論這種約定是否具備股權轉讓合同的要件，也不論股東本人是否同意該條款，如當事股東不同意轉讓，公司則會依照股東會的多數表決，對股權強行轉讓的行為。對此，在學者中有兩種觀點：一種觀點認為，公司是一個自治組織，公司的章程是公司股東共同意志的體現(xiàn)，是公司的憲法，公司的日常經營管理等事項除法律規(guī)定的外，依靠公司章程來實現(xiàn)自治，公司以及股東均受依法制定的公司章程的約束，在章程規(guī)定的范圍內活動。根據公司法第七十二條第四款的規(guī)定，只要章程有規(guī)定，有限責任公司股東的股權就可以基于公司章程而被轉讓。而另一種觀點認為，股東權是股東的合法財產權，非經權利人的意思表示或法律的強制執(zhí)行程序不能變動，公司法第七十二條第四款“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”僅在股東主動轉讓股權的情況下優(yōu)先適用。股東的權利包括資產收益、參與重大決策和選擇管理者等，其中部分股東權是法律強制規(guī)定的，是公司章程自治內容中所不能剝奪的。如果允許依公司章程強行轉讓股東的股權，也就等同于允許章程剝奪公司法中給予股東的強制性保護的權利，實際上也就認可了公司章程可以變相地違背前述公司法的強制性規(guī)定。對此，我們認為，應對股權轉讓作全面的分析認識：第一，從股權性質上進行分析。股東向公司投資后即取得了公司的股東身份，持有了公司的股權。關于股權的性質，是否具有所有權性質，在法學界尚有爭議，但對股權是股東的合法財產權，是無可爭議的。股東合法財產的處分權，只能由股東本人行使。我國民法通則第七十五條和《物權法》第六十五條、六十六條均規(guī)定，公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織和個人侵占、哄搶、破壞。在沒有經股東本人同意的情況下，通過章程強行轉讓其股權的行為，是對股東合法權益的一種侵害。而章程是公司自治性規(guī)范，該規(guī)范與民法、物權法等強制性法律規(guī)范相抵觸時，應當認定章程的該條約定無效。第二，從股權轉讓法律關系上分析。股權轉讓涉及的法律關系雖然較為復雜，但股權轉讓合同主要涉及轉讓人與受讓人之間的權利、義務關系。而公司也好，章程也好，對股權轉讓合同來說，都不是直接的合同方。有一種觀點認為，依章程轉讓股權的主要依據是章程自愿原則。因為章程是股東們之間簽署的一個合同，這一股權轉讓的條款已被該股東在章程中簽字認可，應當認定該股東是自愿將股權轉讓的決定權交付給股東會的，因此這種股權的轉讓有合同基礎，是符合法律規(guī)定的。筆者對這一觀點，不能茍同。筆者認為，實踐中大多公司章程中對強制轉讓股權條款的約定，不能具備轉讓合同的主要要件（如受讓主體不明，受讓價格不定等）。股東簽署這種章程的行為，可以認定為對一個附條件民事行為單方的承諾，但并不構成對一個特定情況下股權轉讓合同的承諾或生效。在條件成就時，轉讓股東也往往對是否轉讓、受讓主體和轉讓價格等情況爭執(zhí)不下。在這種情況下，依章程強制轉讓股權，實際上是從根本上剝奪了轉讓者的意思自治權，嚴重違背了私法自治的合同法基本原則。因此，如出現(xiàn)上述情況時，仍然需要給予股權的轉讓方和受讓方一個實現(xiàn)合同意思自治的空間，否則股權轉讓合同就不能成立和生效。從這一點來看，股東簽署章程中關于附條件轉讓股權的約定，如不具備股權轉讓合同的主要要件的，也就不能成為依公司章程強制轉讓股權的合同依據。第三，從法律的公平性原則方面分析。如果確認依章程強制轉讓股權合法，則對小股東顯然是不公平。根本無法保障中小股東在公司中的股東權益。實踐中，某些公司適用章程這一條款的方式，往往是通過股東會的多數決來實現(xiàn)的。而某些控股股東則往往以此條款來消除異已，任意剝奪小股東的股東資格，損害中小股東的合法權益。如公司的控股東可以在公司經營效益好時，以控股股東的優(yōu)勢強行在股東會上形成決議，低價收購中小股東的股權，而在公司效益不好時，以高價將股權轉讓給中小股東。因此，依章程強制轉讓股東股權的行為，違反法律的公平性原則。第四，從解決糾紛的方式上分析。上述案例五中的強制退股，實際上是以章程約定的方式確認了股東資格消滅，而我國有限責任公司股東資格消滅的法律途徑僅包括股權轉讓、公司減資和公司司法解散?！豆痉ā返谌碌墓蓹噢D讓是股東將其出資額讓與他人，從而喪失股東地位，完全割舍與公司的存續(xù)關系。但若出現(xiàn)無法通過出資額轉讓的方式消滅股東身份，此時，對于已無意再留于公司的股東而言，面臨無可奈何的境地；另一方面，一旦股東有損害公司和其他股東利益的行為，如未按公司設立協(xié)議的約定履行出資義務，倘若當事股東不愿轉讓出資額，剩余股東無法與其共同經營公司又不能將其開除出公司，取消其股東身份。以公司解散作為高昂的代價對于其他股東的權益，以及公司存在的價值而言，并非是公司法規(guī)范應有的適當的處理方式。倘若公司啟動公司減資程序實施股東除名，首先，必須考量是否會對公司信用、公司剩余股東以及公司債權人的利益帶來影響；其次，公司實施減資過程中可能會存在不確定的因素（如公司債權人異議）阻卻減資程序的進行；最后，公司在經營過程面臨對各種情況，如公司因虧損資產達不到維持注冊資本額時，或者公司在資產過剩時，都需要減資。公司減資主要是公司為應對市場環(huán)境和經營環(huán)境的變化而自主采取的經營策略，其次才是公司在特定情形下的應急措施。顯然通過公司減資程序實施股東除名并非上策。在不解散公司的前提下，無論是公司強制股東退出公司，還是股東為了實現(xiàn)投資目的、尋找其他投資機會而自愿退出公司，當事人均傾向于選擇最便捷、節(jié)約的方式。因此，公司當事人便產生了相應的法律需求。如能在公司章程上直接予以規(guī)范，擴張公司章程的效力，認可公司章程的約定，倒是解決公司股權糾紛的一種有效的方法。而強制退股規(guī)則，使公司章程可以直接約定將當事股東的出資額強制轉讓給其他股東或者公司。在司法實踐中也有兩種觀點：一種觀點，有限責任公司是指由法定人數的股東組成，每一個股東以其出資為限對公司負責，公司以其全部資產對其債務負責的公司組織形式。根據我國《公司法》第三十六條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。同時《公司法》第七十五條又規(guī)定，對公司股東會相應決議投反對票的股東可以在幾種情況下要求公司以合理的價格收購其股權，該條中規(guī)定的收購一般理解為退股，但這種退股與公司章程中約定的退股，其內涵與外延均不相同，不屬于一類概念?？梢?，《公司法》并未規(guī)定公司可以強制股東退股，在《公司法》中沒有明確的法律依據。而根據《公司法》關于公司章程記載事項的要求，此類約定亦不屬于《公司法》規(guī)定的公司章程中的必要記載事項。因此，公司章程中此類條款的性質屬于任意記載事項，其法律效力如何應看法律是否有授權以及是否違反法律強制性規(guī)定。公司章程中規(guī)定股東離開公司時必須以股權轉讓的方式退股的，原則上應認定有效。理由是：第一，從公司章程的性質上看，公司章程是規(guī)定公司組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為，除《公司法》第二十二條規(guī)定的必要記載事項之外，股東在公司章程中約定股東離開公司時以股權轉讓的方式退股，屬公司意思自治的范疇，并不違法。而且，公司法第七十二條明確規(guī)定，“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”可見，《公司法》有明確授予公司章程對股權轉讓作特殊規(guī)定。第二，有限責任公司的性質兼有資合性與人合性，它本質上是資合公司，但它的建立又以股東間的相互信任為基礎，因而具有較強的人合性特征，這就使得股東間的相互信任和股東的穩(wěn)定對公司至關重要；而股東的加入與退出均是建立在公司全體股東相互信任的基礎上的，以股權轉讓的方式退出，正是公司人合性的體現(xiàn)。第三，從股東個人角度分析，在公司章程中約定離開公司時股權被消滅，實為附條件懲罰性的條款，當條件成就，即約定喪失股權的條件發(fā)生，而該條件并不違背當事人的意愿和法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬有效。另一種觀點，股東不能在公司章程中約定“在股東并無轉讓意愿的情況下，股權當然按公司章程約定發(fā)生轉讓”內容的條款。理由如下：公司章程約定的股權轉讓內容應有條件限制。新《公司法》規(guī)定的章程對股權轉讓的約定是有條件的。新《公司法》第七十二條第四款“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定是對前三款的補充，也就是說，約定的范圍僅限于前三款所述的“股東之間轉讓股權”“股、東向公司以外的第三人轉讓股權”及“股東優(yōu)先權行使”三個方面。公司章程僅能對股東主動轉讓股權時作出特殊約定，而不能強制股東在非自愿的情況下轉讓其股權。① ——兼評新《公司法》相關規(guī)定之得失[J].法學 ,2007(6).94從所涉及的價值取向對公司章程強制效力的評判和取舍一、有關價值取向人們之所以關注公司法規(guī)范結構，是因為試圖協(xié)調公司法適用中的自由與強制問題，即哪些規(guī)范的適用由當事人的意思決定，哪些規(guī)范由法院強制適用，哪些規(guī)范由當事人請求法院適用。我們贊成第七十二條四款視為有限公司股權轉讓的缺省性規(guī)則 ①。缺省性規(guī)則是任意性規(guī)則的一種，也就是可由當事人排除適用的公司法規(guī)則。在公司法上，缺省性規(guī)則具有獨特的價值。一方面，其減少了公司當事人的交易成本；另一方面，其可以作為信息強制的“懲罰性缺省”而發(fā)揮作用，從而促進當事人之間有效率的信息分享。公司章程規(guī)定的股權轉讓條件可以比公司法規(guī)定寬松或者排除公司法的適用。第七十二條第四款的效力范圍問題，可以細分為三種不同觀點：一是限制效力說，即第七十二條第四款只是在第一款有限責任公司股東之間以及第二款股東向股東以外的人轉讓股權時，除了法定的表決數、優(yōu)先購買權兩種限制條件以外，還可以通過公司章程設置其他限制條件。即第四款僅僅是對普通股權轉讓的限制。二是折中效力說，該觀點包括了限制效力說，并且還認為《公司法》第三章所規(guī)定的特殊股權轉讓制度并不能脫離普通股權轉讓行為而存在，事實上在特殊股權轉讓制度下，仍然需要通過普通股權轉讓行為來實現(xiàn)，第四款對特殊股權轉讓制度也可以間接適用。三是擴張效力說。第四款的規(guī)定不僅是對《公司法》第三章所規(guī)定的股權轉讓基本制度和特殊制度，還可以在法律規(guī)定之外設置新的股權轉讓制度和股權轉讓限制。我們贊同折中效力說。第七十二條第四款是股權轉讓規(guī)則被視為缺省性規(guī)則的標識，是公司法上股權轉讓規(guī)則中不可缺少的部分。故強制股東退股不能以《公司法》第七十二條第四款作為法律依據。另外應考慮的是公司法規(guī)范與公司章程關系問題。之所以要討論公司法規(guī)范與公司章程關系，是因為公司自治和尊重當事人經營活動的自主權成為公司法修改的一大亮點，章程自治成為肯定公司章程中約定強制轉讓股權的合法的理論支撐。強制轉讓股權雖不以第七十二條第四款作為其法律效力淵源，在公司法規(guī)范中，而在公司章程中出現(xiàn)的強制股東退出規(guī)則的效力評判又當如何確定呢？公司章程中的是否可以不違反公司法中的強制性規(guī)定、誠實信用原則、公序良俗和公司本質應作為效力判斷標準。我們認為，這一評價體系具有普適性，可以對任一公司章程約定內容進行考量，但對于章程所約定特定內容應以其基本屬性為基礎確定具體評價標準。依據公司章程與公司法規(guī)范在立法上的關系劃分分析 ①，我們將案件中有限責任公司章程約定的強制規(guī)則視為公司法無任何規(guī)定時能否允許章程作出規(guī)定的關系問題。法律對這種章程規(guī)則的效力作何種解釋并不明確，且不能機械地認定“法無明文禁止即自由” ②。因此，公司章程中強制規(guī)則的效力應當根據個案中具體規(guī)則內容進行評判，而不能簡單地認定有效或者無效。此外，從司法看，《公司法》第七十五條規(guī)定異義股東回購請求權，發(fā)生在當出現(xiàn)大股東控制或者小股東利益不能得到保障的情形下，公司的贖回雖然可以保證股東獲得股份價值，但是股東必須離開公司從而將公司交給剩余股東控制。在公司法未作規(guī)定的情形下，為避免公司走向解散的同時顧及其他股東、公司和債權人的合法權益，人民法院運用司法裁判權，創(chuàng)設股東除名制度，以符合公司團體分合本質。從性質看，《公司法》第七十五條規(guī)定的對公司股東會相應決議投反對票的股東可以在幾種情況下要求公司以合理的價格收購其股權，該條中規(guī)定的收購一般理解為退股，但這種退股與章程“強制轉讓”條款中約定的退股，其內涵與外延均不相同，不屬于一類概念?？梢?，《公司法》并未規(guī)定公司可以強制股東退股，“強制退股”條款在《公司法》中沒有明確的法律依據。而根據《公司法》關于公司章程記載事項的要求，此類約定亦不屬于《公司法》規(guī)定的公司章程中的必要記載事項。因此，公司章程中此類條款的性質屬于任意記載事項，其法律效力如何應看法律是否有授權以及是否違反法律強制性規(guī)定。實踐中，如果股東將股權退回給公司，可以產生兩種后果，一種是公司抽回或抽逃出資；另一種是股權處于待轉讓狀態(tài)，股權主體暫時空置。對其法律效力應分別進行分析。①有學者將公司章程與公司法規(guī)范立法的關系作了詳細的劃分：（1）完全授權公司章程作出規(guī)定，公司法不作規(guī)定；（2）公司法作出規(guī)定，授權公司章程作出具體規(guī)定；（3）授權公司章程作出規(guī)定，但公司法予以適當限制；（4）公司法作出規(guī)定，但允許公司章程補充規(guī)定；（5）公司法作出規(guī)定，但允許公司章程作出排除適用的規(guī)定；（6）公司法作出規(guī)定，公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定。 [J].法學研究 ,2006(6)② 正如林喆所言，“無論從邏輯上講，還是從實踐中，從法無明文禁止之處并不必然推導出權利?！绷謫?“行乞權”之爭的法律誤區(qū)——兼評“法無明文禁止之處即可作權利的推定”命題 [J].北京行政學院學報 ,2004(3)二、對股權轉讓的思考（一）最高人民法院副院長李國光在《貫徹實施修訂后的公司法的司法思考》文中說，人民法院要審慎處理公司章程的效力問題公司章程是公司內部契約，是當事人就公司重大事項的預想，根據實際情況通過多輪反復協(xié)商達成的實現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權利分配等重大事項，有理由得到尊重。同時，公司章程是公司設立的必要條件，公司登記機關將章程的