【文章內(nèi)容簡介】 知識產(chǎn)權(quán)出版社 ,～ 421①江平, [M].人民法院出版社 ,公司章程約定之強(qiáng)制性的不同認(rèn)識公司章程是公司股東依法訂立的規(guī)范公司組織與活動的基本法律文件 ①，是由發(fā)起股東共同制訂，由國家工商行政管理機(jī)構(gòu)登記確認(rèn)的，是公司實現(xiàn)自治的重要依據(jù)，是股東們對于公司的經(jīng)營管理和涉及股東共同利益的事項作出的約定。其效力及于公司、股東、董事、經(jīng)理等人員，并具有一定的對外公示和涉他效力。而有限責(zé)任公司股東的股權(quán)能否基于公司章程被轉(zhuǎn)讓，我國《公司法》沒有直接規(guī)定，公司法第七十二條第四款只規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。所謂的依章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為，指的是在有限公司章程中約定的，在一定條件成就時，股東就應(yīng)當(dāng)將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或消滅，不論這種約定是否具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的要件，也不論股東本人是否同意該條款，如當(dāng)事股東不同意轉(zhuǎn)讓，公司則會依照股東會的多數(shù)表決，對股權(quán)強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓的行為。對此，在學(xué)者中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司是一個自治組織，公司的章程是公司股東共同意志的體現(xiàn)，是公司的憲法，公司的日常經(jīng)營管理等事項除法律規(guī)定的外，依靠公司章程來實現(xiàn)自治，公司以及股東均受依法制定的公司章程的約束，在章程規(guī)定的范圍內(nèi)活動。根據(jù)公司法第七十二條第四款的規(guī)定，只要章程有規(guī)定，有限責(zé)任公司股東的股權(quán)就可以基于公司章程而被轉(zhuǎn)讓。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東權(quán)是股東的合法財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法律的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能變動，公司法第七十二條第四款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”僅在股東主動轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下優(yōu)先適用。股東的權(quán)利包括資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等，其中部分股東權(quán)是法律強(qiáng)制規(guī)定的，是公司章程自治內(nèi)容中所不能剝奪的。如果允許依公司章程強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)，也就等同于允許章程剝奪公司法中給予股東的強(qiáng)制性保護(hù)的權(quán)利，實際上也就認(rèn)可了公司章程可以變相地違背前述公司法的強(qiáng)制性規(guī)定。對此，我們認(rèn)為，應(yīng)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作全面的分析認(rèn)識：第一，從股權(quán)性質(zhì)上進(jìn)行分析。股東向公司投資后即取得了公司的股東身份，持有了公司的股權(quán)。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，是否具有所有權(quán)性質(zhì)，在法學(xué)界尚有爭議，但對股權(quán)是股東的合法財產(chǎn)權(quán)，是無可爭議的。股東合法財產(chǎn)的處分權(quán)，只能由股東本人行使。我國民法通則第七十五條和《物權(quán)法》第六十五條、六十六條均規(guī)定，公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織和個人侵占、哄搶、破壞。在沒有經(jīng)股東本人同意的情況下，通過章程強(qiáng)行轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的行為，是對股東合法權(quán)益的一種侵害。而章程是公司自治性規(guī)范，該規(guī)范與民法、物權(quán)法等強(qiáng)制性法律規(guī)范相抵觸時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定章程的該條約定無效。第二，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系上分析。股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的法律關(guān)系雖然較為復(fù)雜，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要涉及轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。而公司也好，章程也好，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來說，都不是直接的合同方。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依章程轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主要依據(jù)是章程自愿原則。因為章程是股東們之間簽署的一個合同，這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款已被該股東在章程中簽字認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股東是自愿將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定權(quán)交付給股東會的，因此這種股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有合同基礎(chǔ)，是符合法律規(guī)定的。筆者對這一觀點(diǎn)，不能茍同。筆者認(rèn)為，實踐中大多公司章程中對強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)條款的約定，不能具備轉(zhuǎn)讓合同的主要要件（如受讓主體不明，受讓價格不定等）。股東簽署這種章程的行為，可以認(rèn)定為對一個附條件民事行為單方的承諾，但并不構(gòu)成對一個特定情況下股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的承諾或生效。在條件成就時，轉(zhuǎn)讓股東也往往對是否轉(zhuǎn)讓、受讓主體和轉(zhuǎn)讓價格等情況爭執(zhí)不下。在這種情況下，依章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實際上是從根本上剝奪了轉(zhuǎn)讓者的意思自治權(quán)，嚴(yán)重違背了私法自治的合同法基本原則。因此，如出現(xiàn)上述情況時，仍然需要給予股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方和受讓方一個實現(xiàn)合同意思自治的空間，否則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就不能成立和生效。從這一點(diǎn)來看，股東簽署章程中關(guān)于附條件轉(zhuǎn)讓股權(quán)的約定，如不具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要要件的，也就不能成為依公司章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同依據(jù)。第三，從法律的公平性原則方面分析。如果確認(rèn)依章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)合法，則對小股東顯然是不公平。根本無法保障中小股東在公司中的股東權(quán)益。實踐中，某些公司適用章程這一條款的方式，往往是通過股東會的多數(shù)決來實現(xiàn)的。而某些控股股東則往往以此條款來消除異已，任意剝奪小股東的股東資格，損害中小股東的合法權(quán)益。如公司的控股東可以在公司經(jīng)營效益好時，以控股股東的優(yōu)勢強(qiáng)行在股東會上形成決議，低價收購中小股東的股權(quán)，而在公司效益不好時，以高價將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中小股東。因此，依章程強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)的行為，違反法律的公平性原則。第四，從解決糾紛的方式上分析。上述案例五中的強(qiáng)制退股，實際上是以章程約定的方式確認(rèn)了股東資格消滅，而我國有限責(zé)任公司股東資格消滅的法律途徑僅包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司減資和公司司法解散?！豆痉ā返谌碌墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓是股東將其出資額讓與他人，從而喪失股東地位，完全割舍與公司的存續(xù)關(guān)系。但若出現(xiàn)無法通過出資額轉(zhuǎn)讓的方式消滅股東身份，此時，對于已無意再留于公司的股東而言，面臨無可奈何的境地；另一方面，一旦股東有損害公司和其他股東利益的行為，如未按公司設(shè)立協(xié)議的約定履行出資義務(wù)，倘若當(dāng)事股東不愿轉(zhuǎn)讓出資額，剩余股東無法與其共同經(jīng)營公司又不能將其開除出公司，取消其股東身份。以公司解散作為高昂的代價對于其他股東的權(quán)益，以及公司存在的價值而言，并非是公司法規(guī)范應(yīng)有的適當(dāng)?shù)奶幚矸绞?。倘若公司啟動公司減資程序?qū)嵤┕蓶|除名，首先，必須考量是否會對公司信用、公司剩余股東以及公司債權(quán)人的利益帶來影響；其次，公司實施減資過程中可能會存在不確定的因素（如公司債權(quán)人異議）阻卻減資程序的進(jìn)行；最后，公司在經(jīng)營過程面臨對各種情況，如公司因虧損資產(chǎn)達(dá)不到維持注冊資本額時，或者公司在資產(chǎn)過剩時，都需要減資。公司減資主要是公司為應(yīng)對市場環(huán)境和經(jīng)營環(huán)境的變化而自主采取的經(jīng)營策略，其次才是公司在特定情形下的應(yīng)急措施。顯然通過公司減資程序?qū)嵤┕蓶|除名并非上策。在不解散公司的前提下，無論是公司強(qiáng)制股東退出公司，還是股東為了實現(xiàn)投資目的、尋找其他投資機(jī)會而自愿退出公司，當(dāng)事人均傾向于選擇最便捷、節(jié)約的方式。因此，公司當(dāng)事人便產(chǎn)生了相應(yīng)的法律需求。如能在公司章程上直接予以規(guī)范，擴(kuò)張公司章程的效力，認(rèn)可公司章程的約定，倒是解決公司股權(quán)糾紛的一種有效的方法。而強(qiáng)制退股規(guī)則，使公司章程可以直接約定將當(dāng)事股東的出資額強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓給其他股東或者公司。在司法實踐中也有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)，有限責(zé)任公司是指由法定人數(shù)的股東組成，每一個股東以其出資為限對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)負(fù)責(zé)的公司組織形式。根據(jù)我國《公司法》第三十六條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。同時《公司法》第七十五條又規(guī)定，對公司股東會相應(yīng)決議投反對票的股東可以在幾種情況下要求公司以合理的價格收購其股權(quán)，該條中規(guī)定的收購一般理解為退股，但這種退股與公司章程中約定的退股，其內(nèi)涵與外延均不相同，不屬于一類概念?？梢姡豆痉ā凡⑽匆?guī)定公司可以強(qiáng)制股東退股，在《公司法》中沒有明確的法律依據(jù)。而根據(jù)《公司法》關(guān)于公司章程記載事項的要求，此類約定亦不屬于《公司法》規(guī)定的公司章程中的必要記載事項。因此，公司章程中此類條款的性質(zhì)屬于任意記載事項，其法律效力如何應(yīng)看法律是否有授權(quán)以及是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。公司章程中規(guī)定股東離開公司時必須以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退股的，原則上應(yīng)認(rèn)定有效。理由是：第一，從公司章程的性質(zhì)上看，公司章程是規(guī)定公司組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，訂立公司章程是股東的共同行為，除《公司法》第二十二條規(guī)定的必要記載事項之外，股東在公司章程中約定股東離開公司時以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退股，屬公司意思自治的范疇，并不違法。而且，公司法第七十二條明確規(guī)定，“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”可見，《公司法》有明確授予公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作特殊規(guī)定。第二，有限責(zé)任公司的性質(zhì)兼有資合性與人合性，它本質(zhì)上是資合公司，但它的建立又以股東間的相互信任為基礎(chǔ)，因而具有較強(qiáng)的人合性特征，這就使得股東間的相互信任和股東的穩(wěn)定對公司至關(guān)重要；而股東的加入與退出均是建立在公司全體股東相互信任的基礎(chǔ)上的，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退出，正是公司人合性的體現(xiàn)。第三，從股東個人角度分析，在公司章程中約定離開公司時股權(quán)被消滅，實為附條件懲罰性的條款，當(dāng)條件成就，即約定喪失股權(quán)的條件發(fā)生，而該條件并不違背當(dāng)事人的意愿和法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。另一種觀點(diǎn)，股東不能在公司章程中約定“在股東并無轉(zhuǎn)讓意愿的情況下，股權(quán)當(dāng)然按公司章程約定發(fā)生轉(zhuǎn)讓”內(nèi)容的條款。理由如下：公司章程約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容應(yīng)有條件限制。新《公司法》規(guī)定的章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定是有條件的。新《公司法》第七十二條第四款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的規(guī)定是對前三款的補(bǔ)充，也就是說，約定的范圍僅限于前三款所述的“股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)”“股、東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”及“股東優(yōu)先權(quán)行使”三個方面。公司章程僅能對股東主動轉(zhuǎn)讓股權(quán)時作出特殊約定，而不能強(qiáng)制股東在非自愿的情況下轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。① ——兼評新《公司法》相關(guān)規(guī)定之得失[J].法學(xué) ,2007(6).94從所涉及的價值取向?qū)菊鲁虖?qiáng)制效力的評判和取舍一、有關(guān)價值取向人們之所以關(guān)注公司法規(guī)范結(jié)構(gòu)，是因為試圖協(xié)調(diào)公司法適用中的自由與強(qiáng)制問題，即哪些規(guī)范的適用由當(dāng)事人的意思決定，哪些規(guī)范由法院強(qiáng)制適用，哪些規(guī)范由當(dāng)事人請求法院適用。我們贊成第七十二條四款視為有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的缺省性規(guī)則 ①。缺省性規(guī)則是任意性規(guī)則的一種，也就是可由當(dāng)事人排除適用的公司法規(guī)則。在公司法上，缺省性規(guī)則具有獨(dú)特的價值。一方面，其減少了公司當(dāng)事人的交易成本；另一方面，其可以作為信息強(qiáng)制的“懲罰性缺省”而發(fā)揮作用，從而促進(jìn)當(dāng)事人之間有效率的信息分享。公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件可以比公司法規(guī)定寬松或者排除公司法的適用。第七十二條第四款的效力范圍問題，可以細(xì)分為三種不同觀點(diǎn)：一是限制效力說，即第七十二條第四款只是在第一款有限責(zé)任公司股東之間以及第二款股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，除了法定的表決數(shù)、優(yōu)先購買權(quán)兩種限制條件以外，還可以通過公司章程設(shè)置其他限制條件。即第四款僅僅是對普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。二是折中效力說，該觀點(diǎn)包括了限制效力說，并且還認(rèn)為《公司法》第三章所規(guī)定的特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度并不能脫離普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為而存在，事實上在特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度下，仍然需要通過普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為來實現(xiàn)，第四款對特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度也可以間接適用。三是擴(kuò)張效力說。第四款的規(guī)定不僅是對《公司法》第三章所規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本制度和特殊制度，還可以在法律規(guī)定之外設(shè)置新的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度和股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。我們贊同折中效力說。第七十二條第四款是股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則被視為缺省性規(guī)則的標(biāo)識，是公司法上股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則中不可缺少的部分。故強(qiáng)制股東退股不能以《公司法》第七十二條第四款作為法律依據(jù)。另外應(yīng)考慮的是公司法規(guī)范與公司章程關(guān)系問題。之所以要討論公司法規(guī)范與公司章程關(guān)系，是因為公司自治和尊重當(dāng)事人經(jīng)營活動的自主權(quán)成為公司法修改的一大亮點(diǎn)，章程自治成為肯定公司章程中約定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合法的理論支撐。強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)雖不以第七十二條第四款作為其法律效力淵源，在公司法規(guī)范中，而在公司章程中出現(xiàn)的強(qiáng)制股東退出規(guī)則的效力評判又當(dāng)如何確定呢？公司章程中的是否可以不違反公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定、誠實信用原則、公序良俗和公司本質(zhì)應(yīng)作為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，這一評價體系具有普適性，可以對任一公司章程約定內(nèi)容進(jìn)行考量，但對于章程所約定特定內(nèi)容應(yīng)以其基本屬性為基礎(chǔ)確定具體評價標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)公司章程與公司法規(guī)范在立法上的關(guān)系劃分分析 ①，我們將案件中有限責(zé)任公司章程約定的強(qiáng)制規(guī)則視為公司法無任何規(guī)定時能否允許章程作出規(guī)定的關(guān)系問題。法律對這種章程規(guī)則的效力作何種解釋并不明確，且不能機(jī)械地認(rèn)定“法無明文禁止即自由” ②。因此，公司章程中強(qiáng)制規(guī)則的效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案中具體規(guī)則內(nèi)容進(jìn)行評判，而不能簡單地認(rèn)定有效或者無效。此外，從司法看，《公司法》第七十五條規(guī)定異義股東回購請求權(quán)，發(fā)生在當(dāng)出現(xiàn)大股東控制或者小股東利益不能得到保障的情形下，公司的贖回雖然可以保證股東獲得股份價值，但是股東必須離開公司從而將公司交給剩余股東控制。在公司法未作規(guī)定的情形下，為避免公司走向解散的同時顧及其他股東、公司和債權(quán)人的合法權(quán)益，人民法院運(yùn)用司法裁判權(quán)，創(chuàng)設(shè)股東除名制度，以符合公司團(tuán)體分合本質(zhì)。從性質(zhì)看，《公司法》第七十五條規(guī)定的對公司股東會相應(yīng)決議投反對票的股東可以在幾種情況下要求公司以合理的價格收購其股權(quán)，該條中規(guī)定的收購一般理解為退股，但這種退股與章程“強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓”條款中約定的退股，其內(nèi)涵與外延均不相同，不屬于一類概念?？梢?，《公司法》并未規(guī)定公司可以強(qiáng)制股東退股，“強(qiáng)制退股”條款在《公司法》中沒有明確的法律依據(jù)。而根據(jù)《公司法》關(guān)于公司章程記載事項的要求，此類約定亦不屬于《公司法》規(guī)定的公司章程中的必要記載事項。因此，公司章程中此類條款的性質(zhì)屬于任意記載事項，其法律效力如何應(yīng)看法律是否有授權(quán)以及是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。實踐中，如果股東將股權(quán)退回給公司，可以產(chǎn)生兩種后果，一種是公司抽回或抽逃出資；另一種是股權(quán)處于待轉(zhuǎn)讓狀態(tài)，股權(quán)主體暫時空置。對其法律效力應(yīng)分別進(jìn)行分析。①有學(xué)者將公司章程與公司法規(guī)范立法的關(guān)系作了詳細(xì)的劃分：（1）完全授權(quán)公司章程作出規(guī)定，公司法不作規(guī)定；（2）公司法作出規(guī)定，授權(quán)公司章程作出具體規(guī)定；（3）授權(quán)公司章程作出規(guī)定，但公司法予以適當(dāng)限制；（4）公司法作出規(guī)定，但允許公司章程補(bǔ)充規(guī)定；（5）公司法作出規(guī)定，但允許公司章程作出排除適用的規(guī)定；（6）公司法作出規(guī)定，公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定。 [J].法學(xué)研究 ,2006(6)② 正如林喆所言，“無論從邏輯上講，還是從實踐中，從法無明文禁止之處并不必然推導(dǎo)出權(quán)利。”林喆.“行乞權(quán)”之爭的法律誤區(qū)——兼評“法無明文禁止之處即可作權(quán)利的推定”命題 [J].北京行政學(xué)院學(xué)報 ,2004(3)二、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的思考（一）最高人民法院副院長李國光在《貫徹實施修訂后的公司法的司法思考》文中說，人民法院要審慎處理公司章程的效力問題公司章程是公司內(nèi)部契約，是當(dāng)事人就公司重大事項的預(yù)想，根據(jù)實際情況通過多輪反復(fù)協(xié)商達(dá)成的實現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權(quán)利分配等重大事項，有理由得到尊重。同時，公司章程是公司設(shè)立的必要條件，公司登記機(jī)關(guān)將章程的