【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國法理(哲)學(xué)的出路和未來。三、法理學(xué)的范圍和功能關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本問題。恩格斯指出：“哲學(xué)的基本問題是思維與存在的關(guān)系問題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題，表現(xiàn)在實(shí)際生活中是道德與法律的關(guān)系問題，而不是其中的任何一個(gè)。最早對(duì)這個(gè)問題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對(duì)二者的“關(guān)系問題”進(jìn)行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應(yīng)然法（道德正義）與實(shí)然法（法律正義）的關(guān)系問題，以此試圖構(gòu)建社會(huì)治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢(mèng)破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）――法律正義（實(shí)然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問題框架和研究路徑，打開了法理學(xué)研究的真正大門。歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對(duì)這個(gè)問題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對(duì)立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對(duì)立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。此后對(duì)法理（哲）學(xué)的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識(shí)大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統(tǒng)攝人法（律、實(shí)然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問題，成為那個(gè)時(shí)代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺(tái)，理性主義大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開始了唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之爭(zhēng)戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問題開展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理主義含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識(shí)的行為，按照普遍自由原則，確實(shí)能與他人有意識(shí)行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個(gè)建立在先驗(yàn)論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個(gè)“法律”的定義，甚至誤認(rèn)為這只是一種為推進(jìn)法制改革而故意采取的“極端行為”。實(shí)際則不然，因?yàn)槁蓪W(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個(gè)階級(jí)成為統(tǒng)治階級(jí)后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實(shí)的”“法律”來，而這么簡(jiǎn)單的道理對(duì)于大師級(jí)的弗蘭克不會(huì)認(rèn)識(shí)不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性本身”還“具有重大價(jià)值”呢？如果我們沒有理解錯(cuò)的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個(gè)“應(yīng)然法（法）――實(shí)然法（律）”的關(guān)系問題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動(dòng)中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對(duì)立面之間的辯證運(yùn)動(dòng)過程，這個(gè)過程本身確實(shí)是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性”本身確實(shí)“具有重大價(jià)值”，因?yàn)樗鼮榉ɡ韺W(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會(huì)向人們提供實(shí)用的“科學(xué)知識(shí)”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對(duì)人的終極的關(guān)懷，是推動(dòng)這個(gè)被層級(jí)化了的世界不至于過于專制的元?jiǎng)恿?。如果說哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學(xué)便是法學(xué)知識(shí)大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進(jìn)入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會(huì)語境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對(duì)這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動(dòng)對(duì)人的關(guān)懷與反思，推動(dòng)這個(gè)世界最大可能地去實(shí)現(xiàn)自由和正義，朝著實(shí)現(xiàn)人在這個(gè)世界上“詩意地生存”之目標(biāo)不斷努力。埃利亞斯在《文明的進(jìn)程》中說過，社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程本身是沒有計(jì)劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進(jìn)行的，由于進(jìn)程沒有目標(biāo)，所以也不可將“發(fā)展的進(jìn)程”直接視同“進(jìn)步的進(jìn)程”。但發(fā)展的進(jìn)程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的基本問題是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題而不是其中的任何一個(gè)，那么就把那些本屬于實(shí)然法（律學(xué)）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運(yùn)行等）交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法（法學(xué)）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象等）還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時(shí)的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探索、求證“實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問題”的過程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對(duì)人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對(duì)待人的問題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強(qiáng)化我們的懷疑意識(shí)和認(rèn)識(shí)能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知。” ⑨最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時(shí)結(jié)束本文的討論：“我認(rèn)為，盡管中國法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個(gè)時(shí)代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場(chǎng)域發(fā)生互動(dòng)關(guān)系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護(hù)其自身的自主性和批判性。(未經(jīng)許可 謝絕轉(zhuǎn)載)注釋：①參見目前多數(shù)教科書；②張國華 著，《中國法律思想史新編》，p405；③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進(jìn)及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；④，Legal philosophies,Butterworths,London 1980,p1；⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學(xué)教科書》，p1 ；⑥舒國瀅，《面臨機(jī)遇與選擇的中國法理學(xué)》，電子版⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，p219；⑧參見劉星，《法理學(xué)的基本使命和作用—一個(gè)疑問和重述》，電子版⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學(xué)與美學(xué)之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；⑩鄧正來，《中國法學(xué)的重建：批判與建構(gòu)》；聯(lián)系方式： homcountry@律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析━━試論法理學(xué)的范圍(第3頁)，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!第四篇：法學(xué)概念一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證?！稉?dān)保法》第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但是，有下列情形之一的除外：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。《擔(dān)保法》第18條規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第19條還規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。死刑核準(zhǔn)權(quán)是指最高人民法院依照刑事訴訟法死刑復(fù)核程序中授予的權(quán)力，對(duì)中級(jí)、高級(jí)人民法院判處（裁定）的死刑案件進(jìn)行復(fù)核批準(zhǔn)并作出死刑核準(zhǔn)裁定、發(fā)出死刑執(zhí)行命令的權(quán)力。此權(quán)力也包括高級(jí)人民法院對(duì)死刑緩期兩年執(zhí)行案件的核準(zhǔn)。在嚴(yán)打時(shí)期，最高法院下放給某些刑事犯罪嚴(yán)重的省份的高級(jí)法院核準(zhǔn)某些案件死刑的權(quán)力。實(shí)際上就是省高院代行了最高法的死刑核準(zhǔn)權(quán)。這項(xiàng)權(quán)力現(xiàn)在在省一級(jí)已經(jīng)被取消了。死刑復(fù)核權(quán)是指中級(jí)人民法院判處的死刑案件，在被告人不上訴的前提下，在報(bào)最高院核準(zhǔn)前，省一級(jí)人民法院對(duì)該案件復(fù)核的權(quán)力。包括省一級(jí)人民法院一審判處的死刑不上訴案件，《刑事訴訟法》第106條規(guī)定，法定代理人的范圍包括被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。未成年人的監(jiān)護(hù)人是其父母，其父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，經(jīng)未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意后，也可以作監(jiān)護(hù)人。由于患精神病而無行為能力或限制行為能力的人，其監(jiān)護(hù)人是其配偶、父母、成年子女及其他近親屬。關(guān)系密切的其他親屬、朋友、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的，經(jīng)精神病人所在單位或住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意后，也可以作監(jiān)護(hù)人。負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表是指無行為能力或限制行為能力人所在單位及其住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，或者是民政部門、工會(huì)、婦聯(lián)、共青團(tuán)、殘疾人聯(lián)合會(huì)等對(duì)于特定人員負(fù)有保護(hù)責(zé)任的單位、組織的代表。刑事訴訟中的當(dāng)事人或者某些訴訟參與人是無行為能力人或者限制行為能力人時(shí)，需要法定代理人代為參加刑事訴訟。刑事訴訟中的法定代理制度適用民事法律的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)中國民法通則的規(guī)定，10周歲以下為無行為能力人，10周歲以上不滿18周歲的人為限制行為能力人，已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，是完全行為能力人；不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無行為能力人，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人。法定代理人參與刑事訴訟的職責(zé)是依法保護(hù)未成年人、無行為能力人或者限制行為能力人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、訴訟權(quán)利以及其他一切合法權(quán)利。同時(shí)法定代理人有責(zé)任監(jiān)督被代理人的行為。在有多個(gè)法定代理人時(shí)，只須由其中一個(gè)參加刑事訴訟。法定代理人享有廣泛的與被代理人相同的訴訟權(quán)利，但法定代理人不能代替被代理人做陳述（如被告人最后陳述的權(quán)利），也不能代替被代理人承擔(dān)與人身自由相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，比如服刑等。法定代理人的訴訟權(quán)利還有：。、自訴人的法定代理人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定的，有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴。附帶民事訴訟當(dāng)事人的法定代理人，有權(quán)對(duì)地方各級(jí)人民法院的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。、訊問時(shí)被通知到場(chǎng)。注意：，不是并列選擇關(guān)系，而是依次優(yōu)先關(guān)系；，只有被代理人無行為能力或限制行為能力時(shí)，才需要法定代理人；，而不是基于委托關(guān)系。在刑事訴訟中，法定代理人具有獨(dú)立的訴訟地位，法定代理人不受被代理人意志的約束，在行使代理權(quán)限時(shí)無須經(jīng)過被代理人同意，可以根據(jù)自己的意志獨(dú)立代行被代理人的訴訟權(quán)利，承擔(dān)被代理人的訴訟義務(wù)。也不能代替被代理人承擔(dān)與人身自由相關(guān)聯(lián)的義務(wù)。第五篇：法理學(xué)(重點(diǎn)概念總結(jié))第二編法的本體5.【法】是法和法學(xué)領(lǐng)域使用范圍最廣、使用頻率最高的概念，是法和法學(xué)領(lǐng)域的起始性、基礎(chǔ)性概念，但也是法和法學(xué)領(lǐng)域中語義極為含糊和復(fù)雜的概念[基本特征]①法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范,體現(xiàn)?法對(duì)人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指示?法的內(nèi)容具有一般性和概括性?法是反復(fù)適用的②法是出自國家的社會(huì)規(guī)范，形式?制定?認(rèn)可③法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范④法是由國家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，表現(xiàn)?國家對(duì)違法行為的否定和制裁?國家對(duì)合法行為的肯定和保護(hù)?國家機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力?公民可以依法請(qǐng)求國家保護(hù)其合法權(quán)利[法的本質(zhì)]①法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)②法的內(nèi)容由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定[法的作用]表現(xiàn)為法對(duì)人的行為和社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響，⒈法的規(guī)范作用：告示、指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育、強(qiáng)制⒉法的社會(huì)作用：物質(zhì)文明、精神文明、政治文明、生態(tài)文明[法的局限性]①法只是許多社會(huì)調(diào)整方法的一種②法律并不能有效地干預(yù)或解決所有的社會(huì)問題③法律具有保守性、僵化性、限制性④法的運(yùn)作成本巨大：私人成本、公共成本⑤法律作用的充分發(fā)揮依賴一系列社會(huì)條件6.【法的淵源】簡(jiǎn)稱法源，指法的來源或法之棲身之所[法源的要素]①資源性要素（最基本）②進(jìn)路性要素（途徑性）③動(dòng)因性因素（根本）[當(dāng)代中國主要法的淵源]①立法②國家機(jī)關(guān)的決策和決定③司法機(jī)關(guān)的司法審判和法律解釋④國家和有關(guān)社會(huì)組織的政策⑤國際法⑥習(xí)慣⑦道德規(guī)范和正義觀念⑧社團(tuán)規(guī)章和民間合約⑨外國法⑩理論學(xué)說特別是法律學(xué)說【法的形式】指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)，價(jià)值①法的形式是區(qū)分法和其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)重要標(biāo)志②不同法的形式有不同國家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生，立法主體應(yīng)就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍的法的形式③不同法的形式可以表現(xiàn)不同法的效力等級(jí)，研究法的形式有助于明了那些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，已采取適當(dāng)法的的形式表現(xiàn)不同法的效力等級(jí)④不同法的形式適合與調(diào)整不同社會(huì)關(guān)系，研究法的形式有助于采取適當(dāng)法的形式調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系，運(yùn)用特定立法技術(shù)制定或認(rèn)可特定形式的法[法的形式和法的淵源的界分]①未然和已然、可能和現(xiàn)實(shí)的分別，是法的淵源和法的形式的一個(gè)界分②多元和統(tǒng)一的區(qū)分，是法的淵源和法的形式的又一界分[當(dāng)代中國主要法的形式]①憲法②法律③行政法規(guī)④地方性法規(guī)⑤自治法規(guī)⑥行政規(guī)章⑦國