【文章內容簡介】 任何試圖在法學理論領域中一元化并對“異已”理論或文化不斷貼“標簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認識的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當前“綜合法學”潮興起的原因和價值，才能客觀地、實事求是地尋找到我們中國法理(哲)學的出路和未來。三、法理學的范圍和功能關于法理（哲）學的基本問題。恩格斯指出：“哲學的基本問題是思維與存在的關系問題”。⑦而不是其中的任何一個。同樣，法理（哲）學的基本問題也是實然法與應然法的關系問題，表現在實際生活中是道德與法律的關系問題，而不是其中的任何一個。最早對這個問題系統地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀時，“智者”學派已經引發(fā)出了“法律應該是什么”和“法律實際是什么”的兩個沖突命題，但對二者的“關系問題”進行系統理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來處理應然法（道德正義）與實然法（法律正義）的關系問題，以此試圖構建社會治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國之夢破滅以后，他走出兩極思維，開始重視法律（法治）一極存在的價值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應然法）――法律正義（實然法）二者之間關系是什么”的法理學基本問題框架和研究路徑，打開了法理學研究的真正大門。歷史上所有的學派都必須正確面對這個問題并作出回答。據此我們也可以分出三大類別：其一是二元對立派，它在兩極思維中將實然法與應然法對立起來擇一而從，故又可以分為德治派和法治派；其二是兩極溶合派或辯證派，這當中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無為而治”。此后對法理（哲）學的基本問題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構建法的知識大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來統攝人法（律、實然示）和自然法（法、應然法）的關系問題，成為那個時代法學精神的精華。隨著“3R”運動（文藝復興運動、宗教改革運動、羅馬法繼受）的興起，哲學終于走出神學的桎梏而不再是神學的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺，理性主義大旗被高高揚起，西方哲學從此開始了唯理論與經驗論之爭戰(zhàn)歷程。這一切體現在法學領域中便是神學法學的終結和諸多新興學派林立，如哲理法學、歷史法學、實證分析法學、社會法學、現實主義法學等等，其中大多學派是在從事著律學和法學的研究，而真正沿著法理學基本問題開展法理學研究的是哲理法學，代表人物是康德。他通過設定一個先驗的“道德律令”而給出一個具有倫理主義含義的獨特的“法律”定義，他說：“法律是任何人有意識的行為，按照普遍自由原則，確實能與他人有意識行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學后來為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個建立在先驗論基礎之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個“法律”的定義，甚至誤認為這只是一種為推進法制改革而故意采取的“極端行為”。實際則不然，因為律學意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽說過有哪個階級成為統治階級后竟然拿不出一部用以統治天下的“確實的”“法律”來，而這么簡單的道理對于大師級的弗蘭克不會認識不到，那么弗蘭克為什么說法律是“不確定的”，而這個“不確定性本身”還“具有重大價值”呢？如果我們沒有理解錯的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學視域中的“法律”，它是一個“應然法（法）――實然法（律）”的關系問題的集中和轉化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動中所形成的那種“張力”，或者說是矛盾對立面之間的辯證運動過程，這個過程本身確實是“不確定的”，而這個“不確定性”本身確實“具有重大價值”，因為它為法理學家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會向人們提供實用的“科學知識”，但它是一種“智慧”（愛智）的維度，是對人的終極的關懷，是推動這個被層級化了的世界不至于過于專制的元動力。如果說哲學是人文科學的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學便是法學知識大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見”的影響進入研究，任何法學研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會語境化的⑧。法理學的任務也許正是要對這些“判斷”的邏輯“前提”開展批判，通過不斷的“前提判斷”推動對人的關懷與反思，推動這個世界最大可能地去實現自由和正義，朝著實現人在這個世界上“詩意地生存”之目標不斷努力。埃利亞斯在《文明的進程》中說過，社會發(fā)展的進程本身是沒有計劃的，或者說文明和國家的形成并非以任何“合理的”方式進行的，由于進程沒有目標，所以也不可將“發(fā)展的進程”直接視同“進步的進程”。但發(fā)展的進程是有序的，有方向性的，就法律這一現象而言，能夠直接勝任此“導航員”職責的，唯有法理學。關于法理學的范圍和功能。既然法理學的基本問題是實然法與應然法的關系問題而不是其中的任何一個，那么就把那些本屬于實然法（律學）的領域（如法律的特征、法律的要素、法律的運行等）交給律學，把那些本屬于應然法（法學）的領域（如法的本質、法的作用、法與其他社會現象等）還給法學。至此，法理學似乎已“無家可歸”了，恰恰相反，此時的法理學恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學才找到屬于她自己的任務和范圍，在探索、求證“實然法與應然法的關系問題”的過程中，全心全意地關注“人”。正如舒國瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學的核心是對人的關注。關注當下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對待人的問題。法哲學本身并不能直接像法律政策學那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問題，強化我們的懷疑意識和認識能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知。” ⑨最后，我想用鄧正來教授的一段話來暫時結束本文的討論：“我認為，盡管中國法學重建的任務極其繁重而且需要解決的問題甚多，但最為艱難且最為基礎的工作便是建構起我們這個時代所的法律哲學”。⑩最終使法學在與其它場域發(fā)生互動關系的過程中擺脫“不思的”依附狀況，維護其自身的自主性和批判性。(未經許可 謝絕轉載)注釋：①參見目前多數教科書；②張國華 著，《中國法律思想史新編》，p405；③劉金國　劉雙舟，《中國法理體系的演進及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；④，Legal philosophies,Butterworths,London 1980,p1；⑤劉金國　舒國瀅主編，《法理學教科書》，p1 ；⑥舒國瀅，《面臨機遇與選擇的中國法理學》，電子版⑦見《馬克思恩格斯全集》第三卷，p219；⑧參見劉星，《法理學的基本使命和作用—一個疑問和重述》，電子版⑨徐利英 陳虹偉 舒國瀅，《徜徉于法學與美學之間—舒國瀅教授訪談》，電子版；⑩鄧正來，《中國法學的重建：批判與建構》；聯系方式： homcountry@律學、法學與法理學概念辨析━━試論法理學的范圍(第3頁)，版權歸作者所有,轉載請注明出處!第四篇：法學概念一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證?！稉７ā返?7條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但是，有下列情形之一的除外：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。《擔保法》第18條規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！稉７ā返?9條還規(guī)定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。死刑核準權是指最高人民法院依照刑事訴訟法死刑復核程序中授予的權力，對中級、高級人民法院判處（裁定）的死刑案件進行復核批準并作出死刑核準裁定、發(fā)出死刑執(zhí)行命令的權力。此權力也包括高級人民法院對死刑緩期兩年執(zhí)行案件的核準。在嚴打時期，最高法院下放給某些刑事犯罪嚴重的省份的高級法院核準某些案件死刑的權力。實際上就是省高院代行了最高法的死刑核準權。這項權力現在在省一級已經被取消了。死刑復核權是指中級人民法院判處的死刑案件，在被告人不上訴的前提下，在報最高院核準前，省一級人民法院對該案件復核的權力。包括省一級人民法院一審判處的死刑不上訴案件，《刑事訴訟法》第106條規(guī)定，法定代理人的范圍包括被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關、團體的代表。未成年人的監(jiān)護人是其父母，其父母死亡或沒有監(jiān)護能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護職責，經未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意后，也可以作監(jiān)護人。由于患精神病而無行為能力或限制行為能力的人，其監(jiān)護人是其配偶、父母、成年子女及其他近親屬。關系密切的其他親屬、朋友、愿意承擔監(jiān)護職責的，經精神病人所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會同意后，也可以作監(jiān)護人。負有保護責任的機關、團體的代表是指無行為能力或限制行為能力人所在單位及其住所地居民委員會、村民委員會，或者是民政部門、工會、婦聯、共青團、殘疾人聯合會等對于特定人員負有保護責任的單位、組織的代表。刑事訴訟中的當事人或者某些訴訟參與人是無行為能力人或者限制行為能力人時，需要法定代理人代為參加刑事訴訟。刑事訴訟中的法定代理制度適用民事法律的有關規(guī)定，依據中國民法通則的規(guī)定，10周歲以下為無行為能力人，10周歲以上不滿18周歲的人為限制行為能力人，已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，是完全行為能力人；不能辨認自己行為的精神病人是無行為能力人，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制行為能力人。法定代理人參與刑事訴訟的職責是依法保護未成年人、無行為能力人或者限制行為能力人的人身權利、財產權利、訴訟權利以及其他一切合法權利。同時法定代理人有責任監(jiān)督被代理人的行為。在有多個法定代理人時，只須由其中一個參加刑事訴訟。法定代理人享有廣泛的與被代理人相同的訴訟權利，但法定代理人不能代替被代理人做陳述（如被告人最后陳述的權利），也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務，比如服刑等。法定代理人的訴訟權利還有：。、自訴人的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定的，有權向上一級人民法院上訴。附帶民事訴訟當事人的法定代理人，有權對地方各級人民法院的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。、訊問時被通知到場。注意：，不是并列選擇關系，而是依次優(yōu)先關系；，只有被代理人無行為能力或限制行為能力時，才需要法定代理人；，而不是基于委托關系。在刑事訴訟中，法定代理人具有獨立的訴訟地位，法定代理人不受被代理人意志的約束，在行使代理權限時無須經過被代理人同意，可以根據自己的意志獨立代行被代理人的訴訟權利，承擔被代理人的訴訟義務。也不能代替被代理人承擔與人身自由相關聯的義務。第五篇：法理學(重點概念總結)第二編法的本體5.【法】是法和法學領域使用范圍最廣、使用頻率最高的概念，是法和法學領域的起始性、基礎性概念，但也是法和法學領域中語義極為含糊和復雜的概念[基本特征]①法是調整人的行為的社會規(guī)范,體現?法對人們如何行為提出了明確的指示?法的內容具有一般性和概括性?法是反復適用的②法是出自國家的社會規(guī)范，形式?制定?認可③法是規(guī)定權利和義務的社會規(guī)范④法是由國家保證實施的社會規(guī)范，表現?國家對違法行為的否定和制裁?國家對合法行為的肯定和保護?國家機關依法行使權力?公民可以依法請求國家保護其合法權利[法的本質]①法是統治階級意志的體現②法的內容由統治階級的物質生活條件決定[法的作用]表現為法對人的行為和社會關系所產生的影響，⒈法的規(guī)范作用：告示、指引、評價、預測、教育、強制⒉法的社會作用：物質文明、精神文明、政治文明、生態(tài)文明[法的局限性]①法只是許多社會調整方法的一種②法律并不能有效地干預或解決所有的社會問題③法律具有保守性、僵化性、限制性④法的運作成本巨大：私人成本、公共成本⑤法律作用的充分發(fā)揮依賴一系列社會條件6.【法的淵源】簡稱法源，指法的來源或法之棲身之所[法源的要素]①資源性要素（最基本）②進路性要素（途徑性）③動因性因素（根本）[當代中國主要法的淵源]①立法②國家機關的決策和決定③司法機關的司法審判和法律解釋④國家和有關社會組織的政策⑤國際法⑥習慣⑦道德規(guī)范和正義觀念⑧社團規(guī)章和民間合約⑨外國法⑩理論學說特別是法律學說【法的形式】指法的具體的外部表現形態(tài)，價值①法的形式是區(qū)分法和其他社會規(guī)范的一個重要標志②不同法的形式有不同國家機關或主體產生，立法主體應就自己所能產生的法的形式立法，不能產生不屬于自己權限范圍的法的形式③不同法的形式可以表現不同法的效力等級，研究法的形式有助于明了那些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，已采取適當法的的形式表現不同法的效力等級④不同法的形式適合與調整不同社會關系，研究法的形式有助于采取適當法的形式調整一定社會關系，運用特定立法技術制定或認可特定形式的法[法的形式和法的淵源的界分]①未然和已然、可能和現實的分別，是法的淵源和法的形式的一個界分②多元和統一的區(qū)分，是法的淵源和法的形式的又一界分[當代中國主要法的形式]①憲法②法律③行政法規(guī)④地方性法規(guī)⑤自治法規(guī)⑥行政規(guī)章⑦國