【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 委托的鑒定人作出的鑒定而遭致敗訴完全是自作自 受。談不上追究鑒定人的責(zé)任；而對(duì)方當(dāng)事人因?yàn)檫@ 或用相反的鑒定進(jìn)行有效的對(duì)抗，所以責(zé)任仍在當(dāng)事 。在這種將 鑒定人視為一方當(dāng)事人的證人的訴訟制度中，鑒定人 的民事責(zé)任問(wèn)題不具有值得特別研究的意義，事實(shí) 上，這個(gè)問(wèn)題只存在于像大陸法系國(guó)家那樣把鑒定人 和證人作嚴(yán)格區(qū)分的訴訟制度中。 德國(guó)的訴訟制度把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的 ，而且 雙方當(dāng)事人可以要求鑒定人回避。鑒定原則上是應(yīng)當(dāng) 。法院 一旦決定采用鑒定，即要求當(dāng)事人提出鑒定人候補(bǔ)名 單，如果雙方當(dāng)事人都提出要求某位專家作鑒定人， 則法院必須受此要求的約束。德國(guó)法認(rèn)為鑒定人的責(zé) 任并不是契約責(zé)任而是侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)殍b定人同當(dāng)事 人雙方或法院之間都沒(méi)有契約關(guān)系。另外根據(jù)判例， 鑒定人也不負(fù)國(guó)家賠償責(zé)任，因?yàn)殍b定并不是行使國(guó) 家權(quán)力的活動(dòng)。鑒定人的侵權(quán)責(zé)任主要發(fā)生在兩種情 況：一種是鑒定人在進(jìn)行鑒定時(shí)直接傷害了他人，這 種情況鑒定人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；另一種情況是由于 法院采用了鑒定人的錯(cuò)誤鑒定而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗 訴。在這種情況下，救濟(jì)受害者的必要和保持鑒定人 ①李仁玉主編。《民法學(xué)總論》，中共中央黨校出版社，2001年版，247~258頁(yè)。 ②參照：【日】 谷口安平?！对V訟觀與鑒定人的責(zé)任》。載于。谷口安平著，《程序的正義與訴訟》；王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第 255—270頁(yè)。 40 的中立性如何調(diào)和則成為困難的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn) 題，聯(lián)邦最高法院的結(jié)論是鑒定人只要不是故意作出 的鑒定結(jié)論就不負(fù)賠償責(zé)任，其理由在于，鑒定人作 為法官的助手，其活動(dòng)能夠給判決的內(nèi)容帶來(lái)很大影 響，所以必須保護(hù)鑒定人的內(nèi)心獨(dú)立。并使他不受因 自己的鑒定結(jié)論而遭致敗訴方起訴的干擾。 在法國(guó)。鑒定人被視為事實(shí)的法官，鑒定是由當(dāng) 事人要求或依職權(quán)而采用的。根據(jù)法律每年都列出鑒 定人名單，一般由法院從中指定具體案件的鑒定人， 鑒定人通過(guò)調(diào)查寫出書面的報(bào)告書提交法院。該報(bào)告 即構(gòu)成案件記錄的一部分。關(guān)于鑒定人的責(zé)任。以前 法國(guó)最高上訴法院指出，被采用了的鑒定結(jié)論既然作 為法院判決內(nèi)容的一部分，因此敗訴的當(dāng)事人只能在 追究法官的民事責(zé)任的同一條件下才能追究鑒定人 的責(zé)任。所謂同一條件是指非法行為及職務(wù)上的重大 過(guò)失。但是近年來(lái)的判例和學(xué)說(shuō)都傾向于認(rèn)為，無(wú)論 鑒定結(jié)論是否為判決所采納，都應(yīng)根據(jù)民法侵權(quán)行為 法的一般原則來(lái)考慮鑒定人的民事責(zé)任。也就是說(shuō)。 只要滿足“過(guò)錯(cuò)”、“損害結(jié)果”和“因果關(guān)系”，要件，即 可追究鑒定人的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于責(zé)任的分類也與德國(guó) 一樣分為鑒定過(guò)程中直接傷害他人和因向法院提交 錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗訴兩種情況。 日本的民事訴訟法規(guī)定，鑒定人必須由法院指 定，并執(zhí)行回避制度。許多情況下鑒定人不僅提出鑒 定意見(jiàn)書，而且還要出庭接受當(dāng)事人的交叉詢問(wèn)，立 法方面沒(méi)有明確規(guī)定鑒定人的責(zé)任問(wèn)題，學(xué)界認(rèn)為為 了保障鑒定人的中立性，至少在輕微過(guò)失的情況下應(yīng) 免除其責(zé)任。 以上所介紹的美、德、法等國(guó)的鑒定制度中鑒定 人民事責(zé)任的歸屬都具有各自的特征。美國(guó)的民事訴 訟認(rèn)為，真實(shí)只能由當(dāng)事人自己在訴訟中形成或呈現(xiàn) 出來(lái)的程序真實(shí)而非實(shí)體真實(shí)，經(jīng)過(guò)了當(dāng)事人之間的 激烈對(duì)抗，鑒定人的責(zé)任還原到當(dāng)事人的責(zé)任。德國(guó) 的民事訴訟是法官主導(dǎo)型的，強(qiáng)調(diào)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。 為了保障鑒定人的獨(dú)立性和中立性而應(yīng)當(dāng)減輕其責(zé) 任，所以只有在發(fā)生重大過(guò)失的情況下才承擔(dān)民事責(zé) 任。法國(guó)的法官和鑒定人之間進(jìn)行關(guān)于法律和事實(shí)問(wèn) 題的判斷分工，鑒定人作為專家集團(tuán)相對(duì)于國(guó)家保持 了較大的獨(dú)立性， 賠償很容易通過(guò)保險(xiǎn)制度解決。 四、我國(guó)鑒定人制度存在的問(wèn)題及其完善 法律與醫(yī)學(xué)雜志2006年第l3卷（第l期） （一）存在的問(wèn)題 法律規(guī)定鑒定人責(zé)任是多數(shù)國(guó)家立法的通例。一 般來(lái)說(shuō)，鑒定人承擔(dān)的民事責(zé)任主要是民事賠償。如 《德國(guó)刑事訴訟法典》規(guī)定，負(fù)有鑒定義務(wù)的鑒定人應(yīng) 傳不到或拒絕鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的費(fèi)用。①除 了承擔(dān)民事賠償外，鑒定人還要承擔(dān)其他形式的民事 責(zé)任，《法國(guó)刑事訴訟法典》第161條規(guī)定，未在規(guī)定 期限內(nèi)提出鑒定報(bào)告的鑒定人，可以立刻予以替換， 并且應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)退還為完成鑒定任務(wù)而交付給他 的一切物品、證據(jù)和文件。②如果鑒定人違反保密義務(wù) 或不得在鑒定外使用鑒定意見(jiàn)的義務(wù)，侵犯他人人 格，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。 我國(guó)現(xiàn)行的3部訴訟法，只有《刑事訴訟法》第 120條規(guī)定了“鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法 律責(zé)任”?！睹袷略V訟法》僅規(guī)定了鑒定人的有關(guān)權(quán)利. 第72條規(guī)定：“鑒定部門及其指定的鑒定人有權(quán)了解 進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢問(wèn)當(dāng)事 人、證人”，而未規(guī)定其相應(yīng)的義務(wù)，更未規(guī)定鑒定人 未履行義務(wù)、出具錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致當(dāng)事人敗訴造成 損害及因鑒定時(shí)的過(guò)錯(cuò)而給當(dāng)事人造成損害時(shí)所應(yīng) 承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。究其原因，除了我國(guó)鑒定人主 體制度存在缺陷外，鑒定人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定還不完 善，致使法律責(zé)任的配置幾近空白。③司法部發(fā)布的 《司法鑒定人管理辦法》第32條則明確規(guī)定：“司法鑒 定人違法執(zhí)業(yè)或因過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的。由其所 在的司法鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償