【文章內(nèi)容簡介】 在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。 ? 實 質(zhì)：非請求人原因、實際損失、通知。 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 1） 三、工程合同實施重點－ 工程合同索賠（ 2） ? 索賠與簽證、變更 簽證：一種文件形式，內(nèi)容包括合同履行過程中的技術、工期、人員、造價、索賠等各方面。 ? 變更：改變、調(diào)整。 ? 在國內(nèi)合同中沒有特別說明，可以將二者結合，但是文字表述應體現(xiàn)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。 ? （ FIDIC99版）索賠：根據(jù)本條件任何條款或與合同有關的其他文件，承包商有權得到竣工時間的延長和（或）任何追加付款，承包商應向工程師發(fā)出通知、說明引起索賠的事件或情況。 ? （ FIDIC99版）變更：工程量、質(zhì)量、特性、標準、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、設備、服務等。 ? （標準施工招標文件）： 承包人索賠的提出 根據(jù)合同約定，承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的，應按以下程序向發(fā)包人提出索賠： 承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。 承包人未在前述 28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利； ? 工期索賠的計算： 工期計劃與關鍵線路問題 索賠費用的組成： C/P/T 業(yè)主終止合同： C+P 不可抗力： C+T 不可預見的物質(zhì)條件： C+T 延誤的圖紙或指示： C+P+T 索賠證據(jù) 三、工程合同實施重點 － 工期索賠 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 1） ? 違約責任的涵義 ： 違約責任是指當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。 據(jù)合同法第 107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 一般，違約責任與侵權責任相對應，但存在行為人實施一個行為而導致違約責任與侵權責任競合的法律現(xiàn)象。 ? 基本歸責原則： 違約責任的歸責原則主要有 “ 嚴格責任原則 ” 和 “ 過錯責任原則 ” 兩種。嚴格責任原則是指合同一方當事人不履行或者不適當履行合同義務，違約方就應當承擔違約責任。 ? 合同法解釋二： 第二十九條： “ 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的 “ 過分高于造成的損失 ” 。 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 2） ? 工程合同常見的違約行為： 工期違約 質(zhì)量缺陷 變更索賠通知 逾期結算 逾期支付價款 逾期提交竣工圖紙等 三、工程合同實施重點－工程合同違約責任（ 3） ? 如何規(guī)范工程合同違約責任的條款約定，要注意以下幾個方面： 約定明確的違約金額 工期違約的注意 從控制風險角度出發(fā)，均應該約定違約責任的上限，往往發(fā)生這種極端的情況下，合同履行的基本條件發(fā)生了巨大變化，雙方重新協(xié)商履約顯得比較公平 。 三、工程合同實施重點－建筑業(yè)勞務管理概述 ? 勞務管理現(xiàn)狀以及管理建議 ? 現(xiàn)狀： 合法化 從 2023年 7月 1日起施行 《 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 （部令 87號）開始到 2023年 9月 1日起施行 《 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 （部令 159號），即在管理層與操作層分離思想的指導下，均將建筑業(yè)企業(yè)分成了施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，建筑業(yè)勞務企業(yè)有了合法的身份； 門檻低，工人質(zhì)量技能有風險 建筑勞務是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村剩余勞動力經(jīng)培訓即成為建筑業(yè)工人，未經(jīng)培訓直接上崗有風險。 涉及面廣，關系到社會穩(wěn)定 ? 建議： 資源準備，價格合理，規(guī)范管理 三、工程合同實施重點－勞務合同 個人勞務分包合同：無效 后果 ： ，按合同約定支付價款 ，很多爭議 司法解釋： 《 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 三、工程合同實施重點－質(zhì)量保修金的法律問題 ? 質(zhì)量保修金的涵義 ： ? 法律規(guī)定：建筑法、建設工程質(zhì)量管理條例、建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法 ? 注意： 保修期間與保修金返還的時間區(qū)別 建議期間與比率 ? “ 缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月 ” ? 第二條 本辦法所稱建設工程質(zhì)量保證金（保修金）（以下簡稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內(nèi)對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。 ? 第七條 全部或者部分使用政府投資的建設項目，按工程價款結算總額 5％左右的比例預留保證金。 三、工程合同實施重點－質(zhì)量保修的爭議 ? 保修責任的認定 ： 質(zhì)量缺限的涵義 建設工程質(zhì)量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。 責任主體 建設單位，勘察、設計單位，施工單位，工程監(jiān)理單位 根據(jù) 《 建筑法 》 第 79條規(guī)定， 負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員 對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員 對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗收的，造成的損失，由該部門承擔相應的賠償責。 特殊： 對于 建筑材料、建筑構配件和設備生產(chǎn)廠商 的質(zhì)量責任追究 ,適用 《 中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法 》 的規(guī)定和我國相應的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。 三、工程合同實施重點－地產(chǎn)工程合同 ? 項目論證 ? 論證內(nèi)容： 產(chǎn)品類型：住宅與公建 業(yè)主資信：擔保 市場環(huán)境： 合同條件：資金、時間、工期罰款 項目權屬 ? 優(yōu)先受償權 ? 現(xiàn)場跟蹤 四、項目進度控制與法律風險 — 停工（ 1） ? 停工的涵義 ? 什么情形下可以停工： 依法停工：開工許可、圖紙審核 依約停工：不支付工程價款 ? 停工權的行使主體： 業(yè)主 承包商 行政主管部門 停工（ 2） ?抗辯權的行使應注意的問題 程序上：告知、合理期限 證據(jù)上：書面要件 實體上：實質(zhì)影響履約 法律后果：承擔違約責任 停工（ 3） 標準施工招標文件： 承包人有權暫停施工 ? 發(fā)包人發(fā)生除第 （ 4）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后的 28天內(nèi)仍不履行合同義務，承包人有權暫停施工，并通知監(jiān)理人，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。 三、工程合同實施重點－爭議解決 有利的爭議解決不僅可在出現(xiàn)爭議后為建筑企業(yè)的利益提供救濟，在合同履行過程中也可對相對方的履約產(chǎn)生制約，使得對方不敢輕易違約。 調(diào)解 調(diào)解是各類爭議解決方式中 最經(jīng)濟 的方式，爭議發(fā)生后，應盡量爭取由主管部門出面或者雙方認可的第三方進行調(diào)解，即便在訴訟中，也應該重視法院主持的調(diào)解，因為爭議的結果也可以是 雙贏 的。 ? 調(diào)解機構 三、工程合同實施重點－爭議解決 DAB 發(fā)包人和承包人在履行合同中發(fā)生爭議的，可以友好協(xié)商解決或者提請爭議評審組評審。 類似 FIDIC和英國 1996年建筑法規(guī)定的爭議裁決委員會（ DAB，法律強制實行），最早實踐是中國四川二灘水電站和河南小浪底水電站，是一種快捷、經(jīng)濟、 專業(yè)化 的爭議解決方式。 三、工程合同實施重點－爭議解決 仲裁 仲裁也是建設工程合同糾紛比較常見的爭議解決方式，仲裁員通常是建筑領域中的專家。應注意的是合同中要有明確的仲裁條款。 ? 仲裁機構 訴訟 訴訟方式往往耗時比較長，一審二審走下來，成本也相對較高。但法院判決有國家強制執(zhí)行力作為保障，可以說是最終的爭端解決方式。 五、工程項目證據(jù)收集 ? 證據(jù)種類： ：我國民