【正文】 3年 2月 下午 2時(shí) 26分 :26February 10, 2023 ? 1業(yè)余生活要有意義，不要越軌。 :26:4114:26:41February 10, 2023 ? 1意志堅(jiān)強(qiáng)的人能把世界放在手中像泥塊一樣任意揉捏。 2023年 2月 下午 2時(shí) 26分 :26February 10, 2023 ? 1少年十五二十時(shí)，步行奪得胡馬騎。 下午 2時(shí) 26分 41秒 下午 2時(shí) 26分 14:26: ? 沒(méi)有失敗，只有暫時(shí)停止成功！。 14:26:4114:26:4114:262/10/2023 2:26:41 PM ? 1以我獨(dú)沈久，愧君相見(jiàn)頻。 案 情 簡(jiǎn) 述 該案反映的項(xiàng)目管理缺陷 借款單據(jù)一定要與工程款的支付建立牽連關(guān)系。 該案反映的項(xiàng)目管理缺陷 項(xiàng)目部對(duì)分包、物資采購(gòu)、財(cái)產(chǎn)租賃等合 同應(yīng)最大限度的將公司發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)范本作 為首選，并把握起草合同的主動(dòng)權(quán)。 該案反映的法律問(wèn)題 業(yè)主轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 《 三方協(xié)議 》 效力認(rèn)定 爭(zhēng)議解決方式選擇：仲裁還是訴訟 爭(zhēng)議解決約定 施工中往往要簽訂多個(gè)合同，各個(gè)合同的爭(zhēng)議解決條款的約定一定要保持一致 七、案例分析 CASE4:施工侵權(quán) A公司與 B建設(shè)公司簽訂 《 施工協(xié)議 》 ， 后 B在基坑施工當(dāng)中 ， 發(fā)生護(hù)坡崩塌 ， 造成與施工工地相鄰的 C寫字樓出現(xiàn)裂縫等損害 。 A要求 B支付欠付管理費(fèi) ， B要求 A返還違法所得 。最后承包人和第三方就工程價(jià)款支付問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議。 （ 2）如果情勢(shì)的變更（如建筑材料價(jià)格的上漲）僅僅引起工程某些項(xiàng)目的虧損 ,而整個(gè)工程的造價(jià)仍有利潤(rùn)，則不應(yīng)適用情勢(shì)變更。 六、疑難問(wèn)題 （三） 質(zhì)量責(zé)任特殊承擔(dān) ? 最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 》第十三條：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 ? 操作條款：具體約定按比例支付的方式。例如， 《 民事訴訟證據(jù)規(guī)則 》 第 77條規(guī)定， 原始證據(jù)的證明力一般大于傳來(lái)證據(jù) 、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。 ? 調(diào)解機(jī)構(gòu) 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－爭(zhēng)議解決 DAB 發(fā)包人和承包人在履行合同中發(fā)生爭(zhēng)議的，可以友好協(xié)商解決或者提請(qǐng)爭(zhēng)議評(píng)審組評(píng)審。 ? 第七條 全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額 5％左右的比例預(yù)留保證金。 ? 基本歸責(zé)原則： 違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要有 “ 嚴(yán)格責(zé)任原則 ” 和 “ 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 ” 兩種。 ? 變更：改變、調(diào)整。如 B集團(tuán)公司根據(jù)二審判決結(jié)果另案起訴， A建筑公司還將承擔(dān)爆破拆除費(fèi) 400萬(wàn)元及設(shè)計(jì)加固費(fèi)用 100萬(wàn)元。 ? 2023年 5月，虞某代表 A公司與 B公司協(xié)議退場(chǎng)并形成會(huì)議紀(jì)要。 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－工程聯(lián)營(yíng)概述 ? 工程聯(lián)營(yíng)的形式： 關(guān)于內(nèi)部承包責(zé)任制的法律性質(zhì)： ? 如果將社會(huì)合作個(gè)人聘為公司員工，可以規(guī)避轉(zhuǎn)包掛靠嫌疑，但是增加企業(yè)的全部經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。 要求：主體資格是否適格，關(guān)系到建設(shè)工程合同的效力問(wèn)題 按照 《 建筑法 》 等法律法規(guī)，下列主體簽訂的建設(shè)工程合同，因主體資格欠缺而應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效： 不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具有從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。協(xié)議簽訂后，建筑公司未按照協(xié)議約定支付相應(yīng)費(fèi)用。 前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。具體如下： BOT方式中強(qiáng)調(diào)資本，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次招標(biāo)。 ? 法律沖突： 政府采購(gòu)工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法；采 購(gòu)貨物或者服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用 《 政府采購(gòu)貨 物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 (財(cái)政部令第 18號(hào) ) 二、招投標(biāo)中的法律問(wèn)題（ 2） ? 招標(biāo)方式的區(qū)別： 招標(biāo)投標(biāo)法： 公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo) 政府采購(gòu)法： 有六種方式：公開(kāi)招標(biāo)（應(yīng)作為政府采購(gòu)的主要采購(gòu)方式）、 邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)、詢價(jià)、國(guó)務(wù)院政府采 購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式 ? 關(guān)于招標(biāo)方式： ：招標(biāo)人需向不特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)；須采取公告的方式，向社會(huì)公眾明示其招標(biāo)要求。 ： 具有相應(yīng)代理資格依法、依法和依約組織和參與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；、依法并依據(jù)委托權(quán)限辦理招標(biāo)事宜；不得與行政機(jī)關(guān)等存在隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系。 《 政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 (財(cái)政部令第 18號(hào) ) 第八十二條： 有本辦法規(guī)定的中標(biāo)無(wú)效情形的，由同級(jí)或其上級(jí)財(cái)政部門認(rèn)定中標(biāo)無(wú)效。 二、招投標(biāo)中的法律問(wèn)題（ 2） ? 關(guān)于強(qiáng)制招標(biāo)范圍： 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 3條：在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； （三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這個(gè)規(guī)定隱含的就是在 BT模式中，投資人與施工總承包單位是可以合一的，但沒(méi)有明確解釋二次招標(biāo)的問(wèn)題。 … －串通 ? 第五十五條 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。同時(shí) A不具備招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格，無(wú)權(quán)代理公司投標(biāo)活動(dòng)。 ? 業(yè)主： 法人資格 資信＝資產(chǎn) +信用 分供：法人資格 負(fù)責(zé)人資信 問(wèn)：某經(jīng)營(yíng)部、分公司、聯(lián)營(yíng)體？ 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－主體 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn)－ 合同中的現(xiàn)場(chǎng)代表 ? 各類合同中的必備條款 ： 具體到建設(shè)工程合同，一般包括： 工程范圍、工期、工程質(zhì)量 、工程造價(jià) 、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、結(jié)算 、中間交工工程的開(kāi)工和竣工日期、竣工驗(yàn)收 、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期 ? 職責(zé)唯一條款： 1～ 2人：項(xiàng)目經(jīng)理、合約商務(wù)經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)理 職責(zé)：分別確認(rèn)各類現(xiàn)場(chǎng)文件 ? 書(shū)面告知方可接受轉(zhuǎn)委托條款： 項(xiàng)目經(jīng)理更換，承包人應(yīng)至少于人前 7天以書(shū)面形式通知發(fā)包人，后任繼續(xù)履行合同文件約定的前任的權(quán)利和義務(wù)，不得更改前任作出的書(shū)面承諾。 ? 風(fēng)險(xiǎn)抵押金： 建筑企業(yè)及其法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理和監(jiān)理企業(yè)將本企業(yè)和個(gè)人資金專戶存儲(chǔ)，用于本企業(yè)生產(chǎn)安全事故搶險(xiǎn)救災(zāi)、善后處理及接受相關(guān)處罰的專項(xiàng)資金。 法院委托評(píng)估，報(bào)告經(jīng)分析結(jié)論為加固總費(fèi)用約為 1200萬(wàn)元。 審理過(guò)程及結(jié)果 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn) －合同價(jià)格概述 ? 計(jì)價(jià)方式：固定價(jià)格：固定總價(jià)、固定單價(jià) 可調(diào)價(jià)格 成本加酬金 ? 風(fēng)險(xiǎn)包干：范圍、形式、內(nèi)容 ? 重點(diǎn)理解：按實(shí)結(jié)算 按圖結(jié)算 定額結(jié)算 工程量清單結(jié)算 三、工程合同實(shí)施重點(diǎn) －工程合同價(jià)格風(fēng)險(xiǎn) ? 價(jià)格： 地質(zhì)異常、漲跌、變更、包干風(fēng)險(xiǎn) ? 如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)： 報(bào)價(jià)充分 包干范圍 集中采購(gòu) 即時(shí)結(jié)算 轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)： 索賠 ? 索賠是指合同中的權(quán)利被侵害人對(duì)非請(qǐng)求人原因引起的工期、費(fèi)用、利潤(rùn)的增加而要求合同受益人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。 ? （ FIDIC99版）變更：工程量、質(zhì)量、特性、標(biāo)準(zhǔn)、位置、尺寸、永久工程所需的附加工程、材料、設(shè)備、服務(wù)等。 當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法 第一百一十四條第二款規(guī)定的 “ 過(guò)分高于造成的損失 ” 。 特殊： 對(duì)于 建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備生產(chǎn)廠商 的質(zhì)量責(zé)任追究 ,適用 《 中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法 》 的規(guī)定和我國(guó)相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。應(yīng)注意的是合同中要有明確的仲裁條款。 五、工程項(xiàng)目證據(jù)收集 ? 工程項(xiàng)目證據(jù)收集的范圍： 、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等 、變更圖紙、變更施工指令等 、指令、信函、通知、答復(fù)等