【正文】 合約與法律管理 — 建設(shè)工程 合約法律 2023年 05月北京 主題 一、現(xiàn)狀 二、招投標(biāo)中的法律風(fēng)險 三、工程合同實施重點風(fēng)險 四、項目進度法律風(fēng)險 五、工程項目證據(jù)收集 六、疑難解答 七、案例 一、建設(shè)工程合約的現(xiàn)狀 ?法律關(guān)系復(fù)雜 合同種類多：承發(fā)包合同、擔(dān)保合同、特許經(jīng)營、借款合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、居間合同等 合同履行時間長：過程中變更多、變數(shù)大 ? 風(fēng)險點多 不確定性多：主體資信、項目、市場環(huán)境 ? 法律環(huán)境 逐漸復(fù)雜：涉及的法律更多，效力級次與區(qū)域異同 ? 國際慣例 全球經(jīng)濟一體化，國際慣例被越來越多的被適用 一個案例： 某建筑公司開展工程總承包業(yè)務(wù)，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)，地質(zhì)情況與業(yè)主招標(biāo)文件不符，裝飾材料標(biāo)準(zhǔn)與投標(biāo)合同標(biāo)準(zhǔn)存在理解上的重大差異，最終導(dǎo)致施工進度嚴重滯后，在承包商準(zhǔn)備進行索賠過程中發(fā)現(xiàn)，工程實施中沒有按照合同規(guī)定時間提交過索賠意向函與索賠報告，且該合同規(guī)定，“如不能按期提交上述文件，則承包商喪失追索相應(yīng)款項的權(quán)利”，至此承包商方如夢方醒。 啟發(fā)： 合同基本條件 商務(wù)通知 權(quán)利與權(quán)益 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 1） ? 參與主體 — 各自權(quán)利與義務(wù)： ： 依法自行招標(biāo)或選定招標(biāo)代理招標(biāo)、參與整個招標(biāo)過程（其代表可進入評標(biāo)委員會）、要求投標(biāo)人提供資質(zhì)證明等資料；不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇、不得向他人透露招標(biāo)有關(guān)信息、與中標(biāo)人簽訂并履行合同等。 ： 具有相應(yīng)代理資格依法、依法和依約組織和參與招標(biāo)投標(biāo)活動；、依法并依據(jù)委托權(quán)限辦理招標(biāo)事宜；不得與行政機關(guān)等存在隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系。 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 1） ? 參與主體 — 各自權(quán)利與義務(wù)： ： 平等地獲得招標(biāo)信息、投標(biāo)過程中合法知情權(quán)及請求招標(biāo)人答疑的權(quán)利；提交投標(biāo)保證金或其他擔(dān)保、提供真實投標(biāo)文件；不得串通投標(biāo)或低于成本價競標(biāo)、不得違法轉(zhuǎn)讓或分包合同等。 ： 監(jiān)督權(quán)與處罰權(quán)：是否可以宣布中標(biāo)無效？ 《 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 89號令 第五十條： 招標(biāo)投標(biāo)活動中有 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定中標(biāo)無效情形的，由縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門宣布中標(biāo)無效，責(zé)令重新組織招標(biāo)，并依法追究有關(guān)責(zé)任人責(zé)任。 《 政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 (財政部令第 18號 ) 第八十二條： 有本辦法規(guī)定的中標(biāo)無效情形的，由同級或其上級財政部門認定中標(biāo)無效。中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法規(guī)定從其他中標(biāo)人或者中標(biāo)候選人中重新確定，或者依照本辦法重新進行招標(biāo)。 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 1） ? 涉及法律法規(guī)： 法 律： 招標(biāo)投標(biāo)法、政府采購法、建筑法、合同法、 部頒規(guī)章： 發(fā)改委頒布的部令、（建設(shè)部令第 154號）、 《 建 筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 》 （部令 第 159號） ? 政府采購： 各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資 金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額 標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。 國務(wù)院辦公廳公布的 《 中央預(yù)算單位 20232023年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn) 》 中規(guī)定，限額標(biāo)準(zhǔn)為：單項或批量達到 50萬元以上的貨物和服務(wù)， 60萬元以上的工程。 本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。 ? 法律沖突： 政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法；采 購貨物或者服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)活動，適用 《 政府采購貨 物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法 》 (財政部令第 18號 ) 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 2） ? 招標(biāo)方式的區(qū)別： 招標(biāo)投標(biāo)法： 公開招標(biāo)和邀請招標(biāo) 政府采購法： 有六種方式：公開招標(biāo)（應(yīng)作為政府采購的主要采購方式）、 邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采 購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式 ? 關(guān)于招標(biāo)方式： ：招標(biāo)人需向不特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請；須采取公告的方式，向社會公眾明示其招標(biāo)要求。 ：招標(biāo)人在一定范圍內(nèi)（ 3個以上）邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標(biāo)；須向特定的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請書。 ▲ 除對國家和地方重點項目采用邀請招標(biāo)作了必要的限制外（見招投標(biāo)法第 11條），允許招標(biāo)人對上述兩種招標(biāo)方式自行選擇。 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 2） ? 關(guān)于強制招標(biāo)范圍： 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 3條：在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 ? 3號令規(guī)定： 《 工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 》 第七條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)： （一）施工單項合同估算價的 ２００萬元人民幣以上 的 ； （二）重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項合同估算價在 １００萬元人民幣以上 的； （三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在 ５０萬元人民幣以上 的； （四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在３０００萬元人民幣以上的。 二、招投標(biāo)中的法律問題（ 2） ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法實施條例 》 中第七條 具有下列情形的，可以不進行招標(biāo)： （一）涉及國家安全的、國際秘密而不適宜招標(biāo)的； （二）應(yīng)急項目不適宜招標(biāo)的； （三）利用政府投資資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的； （四）承包商、供應(yīng)商或者服務(wù)提供者少于三家的； （五）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)的； （六）采購人自身具有相應(yīng)資質(zhì)，能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的； （七）以招標(biāo)方式選擇的特許經(jīng)營項目投資人，具有相應(yīng)資質(zhì)能夠自 行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供特許經(jīng)營項目的工程、貨物或者服務(wù)的； （八）需要從原承包商、供應(yīng)商、服務(wù)提供者采購工程貨物服務(wù)，否則 將影響施工或者配套要求的； （九）法律、行政法規(guī)等規(guī)定的其他情形。 續(xù)上頁 關(guān)于 BT、 BOT的招標(biāo)： ? 相同點： 都存在兩次招標(biāo)的問題，即第一次是政府主管部門招標(biāo)擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，第二次是被授予特許權(quán)的項目法人，在中標(biāo)之后招標(biāo)確定項目承包人（實際施工人）。 ? 不同點： 即由于兩種模式對資本的立足點不同而帶來的對兩次招標(biāo)的不同處理。具體如下： BOT方式中強調(diào)資本，應(yīng)當(dāng)進行兩次招標(biāo)。如國務(wù)院 《 公路收費管理條例 》 第 11條規(guī)定“經(jīng)營性公路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者” ； 《 公路工程施工招標(biāo)資格預(yù)審辦法 》 第 21條規(guī)定“凡投資參股招標(biāo)項目或承擔(dān)招標(biāo)項目代建工作的法人單位不得申請該項目的資格預(yù)審?！币陨蟽蓚€規(guī)定可以明確說明，立法上是明確要求BOT投資人和實際施工人不得為同一人，需要分開招標(biāo)； 對于 BT方式，依據(jù)建設(shè)部 《 關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 》 的規(guī)定：“鼓勵有投融資能力的施工企業(yè)，采取 BT方式實施項目”。這個規(guī)定隱含的就是在 BT模式中，投資人與施工總承包單位是可以合一的，但沒有明確解釋二次招標(biāo)的問題。 ▲ 最新動態(tài)： 在發(fā)改委牽頭起草的 《 招標(biāo)投標(biāo)法實施條例 》 （征求意見稿）第 7條中規(guī)定，凡特許經(jīng)營項目只需一次招標(biāo)，即招標(biāo)人選擇項目投資人須進行招標(biāo)，投資人選擇合格項目承包人時可以不招標(biāo)。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 中標(biāo)無效情形有： ? 第五十條 招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。 －串通 ? 第五十二條 依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的。 前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。－串通 ? 第五十三條 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成