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國有企業(yè)改制法律問題及實務操作(編輯修改稿)

2025-01-21 18:37 本頁面
 

【文章內容簡介】 的工作要點 律師根據改制企業(yè)的具體情況,特別關注改制企業(yè)職工的意愿,協助改制企業(yè)設計股份合作制改制方案。 律師應適用股份合作制的相關法規(guī),協助改制企業(yè)處理采用股份合作制方式改制的相關事務。對采用股份合作方式改制的企業(yè),一般不適用公司法關于有限責任公司的相關規(guī)定。 律師接受委托,協助股份合作制改制企業(yè)設計合法的股權結構。股東人數超過50人的,必須適用股份合作制相關法規(guī)。股東人數未超過50人的,改制企業(yè)經征詢各方意見而適用公司法關于有限責任公司的規(guī)定進行改制的,律師一般應建議改制企業(yè)告知新股東該企業(yè)改制將不再依據相關法規(guī)引入股份合作制機制。 律師接受委托,對股份合作制企業(yè)的法人治理結構在改制方案中做出安排,重點關注企業(yè)權力部門與全體持股職工的相互關系。 律師應告知改制企業(yè)按照最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條至第11條的精神,處理債權債務,改制方案中應確定原有的債權債務,并告知改制企業(yè)公告?zhèn)鶛嗳耍婪ㄟM行債權登記。四、盡職調查與法律意見書 本指引所稱盡職調查,是指國有企業(yè)改制與重組過程中,律師為出具《法律意見書》,依據國有企業(yè)的改制、重組、產權交易等商業(yè)計劃,對有關資料、文件、信息以及其他事實情況,從法律專業(yè)角度進行調查、研究、分析和判斷。 律師應當充分重視盡職調查工作的必要性與重要性。盡職調查是律師從事國有企業(yè)改制與重組工作的專門職責,是律師對改制方案或國有產權轉讓方案出具《法律意見書》的依據。 律師開展盡職調查工作,應當排除各種外部因素對律師工作的不利影響,排除各種妨礙與干擾,以保證盡職調查工作的獨立性。 律師開展盡職調查工作,應當認真審核、比對相關資料。對于需要制作調查筆錄的,應當親自當面詢問有關人員,以保證盡職調查工作的真實性。 律師開展盡職調查工作,應當在相關資料發(fā)生矛盾或者不相一致的情況時,要求委托人予以核實,也可以商請其他中介部門協助調查,或由律師再次調查,以保證盡職調查工作的準確性。 律師開展盡職調查工作,應當注意收集完整的調查資料,對于無法獲得的與改制工作或產權轉讓有重大關系的文件和證據的,應當在《法律意見書》中明確說明。 律師開展與國有企業(yè)改制相關的盡職調查工作的,應當注意保持與委托人以及調查對象的良好溝通,并在盡職調查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整,記錄清晰并適宜長期保存。 盡職調查的工作底稿一般包括以下內容:(1)與改制企業(yè)設立及歷史沿革有關的資料,如設立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復印件;(2)重大合同、協議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本;(3)與委托人以及調查對象相互溝通情況的記錄,對委托人與調查對象提供資料的檢查、調查訪問記錄、往來函件、現場勘察記錄、查閱文件清單等相關的資料及詳細說明;(4)委托人、調查對象及相關人員的書面保證或聲明書的復印件;(5)對保留意見及疑難問題所作的說明;(6)其他與出具盡職調查報告相關的重要資料。 在明確盡職調查目的、對象以及工作范圍后,律師應依據改制企業(yè)的特點和具體情況,以書面形式向委托人以及調查對象開具盡職調查清單,要求調查對象依據清單,在合理或者約定的時間內,以律師所知曉的形式提供完整、齊備的原件或與原件審核一致的復印件。 律師需要調查改制企業(yè)設立情況、沿革情況和變更情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供或輔之以公司登記資料的查詢,取得下列相關文件,包括但不限于:(1)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照;(2)企業(yè)或公司章程;(3)與企業(yè)設立相關的政府有權部門的批文;(4)企業(yè)取得的與業(yè)務經營相關的批準、許可或授權;(5)企業(yè)取得的資格認定證書,如業(yè)務經營許可證等;(6)企業(yè)變更登記事項的申請與批準文件;(7)企業(yè)成立時及成立之后歷次驗資報告及資產評估報告;(8)股東會、董事會的會議記錄和決議;(9)企業(yè)分支部門和企業(yè)對外投資證明;(10)稅務登記證,以及有關稅收優(yōu)惠情況說明及批文;(11)外匯登記證;(12)海關登記證明;(13)公司已經取得的優(yōu)惠待遇的相關證明文件。 1律師需要調查改制企業(yè)基本運營結構的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件,包括但不限于:(1)企業(yè)目前的股本結構或出資人出資情況;(2)企業(yè)目前的管理體系;(3)企業(yè)內部管理制度與風險控制制度。 1律師需要調查改制企業(yè)所擁有的有形資產情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件,包括但不限于:(1)企業(yè)及其附屬部門的土地使用權和房屋產權的清單;(2)企業(yè)及其附屬部門的有關土地及房屋租賃的文件;(3)企業(yè)及其附屬部門擁有的其他有形資產的清單及權屬證明文件。 1律師需要調查改制企業(yè)所簽署或者有關聯關系的重要合同情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件,包括但不限于:(1)任何與企業(yè)及其附屬部門的股權有關的合同;(2)任何在企業(yè)及其附屬部門的動產或不動產設定的所有抵押、質押、留置權等擔保權益或其他權益限制相關的合同;(3)企業(yè)及其關聯部門的兼并、分立、合并、歇業(yè)、清算、破產的相關合同;(4)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要服務協議;(5)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要許可協議、特許安排及附有條件的買賣合同;(6)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要能源與原材料等供應或必需品合同;(7)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重大保險合同;(8)企業(yè)及其附屬部門以前幾年或擬訂的任何合并、聯合、重組、收購或出售有關的重要文件;(9)企業(yè)及其附屬部門與主要客戶簽訂的以及與其經營有重大關系的合同;(10)合資、聯營、合伙或投資參股及利潤共享的合同或協議;(11)公用設施協議;(12)其他重要合同,如聯營合同、征用土地合同、大額貸款或拆借合同、重大承包經營、租賃經營合同等等。 1律師需要調查改制企業(yè)所擁有知識產權情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列文件,包括但不限于:(1)企業(yè)及其附屬部門對各項軟件、產品所擁有的知識產權清單,包括專利、商標、版權、商譽及其他知識產權;(2)提供所有與知識產權有關的注冊登記證明及協議。 1律師需要調查改制企業(yè)所涉及的重大法律糾紛、行政處罰等情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件,包括但不限于:(1)企業(yè)現存的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調查或質詢的詳細情況;(2)企業(yè)違反或被指控違反衛(wèi)生、防火、建筑、規(guī)劃、安全等方面之法律、法規(guī)、通知或訴訟的情況;(3)企業(yè)所知道的將來可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調查或質詢的事實。 1律師需要調查改制企業(yè)聘用人員基本情況的,應當在盡職調查清單中要求委托人或者調查對象提供下列相關文件,包括但不限于:(1)企業(yè)高級管理成員的基本情況;(2)企業(yè)和員工簽訂的勞動合同樣本;(3)企業(yè)工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協議;(4)企業(yè)職工福利政策的規(guī)章或文件。 1律師在向委托人提供的盡職調查清單中,還可以依據改制計劃、特點與要求的不同,要求委托人以及調查對象提供其他各類相關的文件或信息。 1在委托人或者調查對象依據盡職調查清單的要求提供各類文件與信息后,律師應當及時、謹慎地對所有材料進行審閱與分析,并據此向委托人以及調查對象提出初步審查意見。 1律師在提出初步審查意見后,應當與委托人或者調查對象進行充分溝通,明確需要進一步調查的具體事項或問題,以利于在反復不斷完善的過程中,達到盡職調查工作的全部目的。 律師在獲得全部必備的信息材料后,應當制作最終的盡職調查報告,盡職調查報告一般包括以下內容:(1)報告的目的與范圍。明確律師已經由委托人處所獲悉的開展盡職調查工作并出具盡職調查報告所要達到的目的。(2)律師的工作準則。律師是否根據有關法律、法規(guī)和國有資產監(jiān)督管理部門的有關規(guī)定,根據委托人的授權,按照律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神,出具工作報告。(3)律師的工作程序。律師在開展盡職調查工作過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程,包括對調查對象提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現場勘查記錄、查閱文件的情況等。(4)報告的相關依據。律師制作調查報告所依據的文件材料以及報告反應情況的截止時間。(5)盡職調查報告的正文。正文內容應當與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的范圍基本保持一致,如公司概況、經營情況、資產狀況、知識產權、訴訟以及處罰情況等,正文部分可以分別對每一個具體問題進行分析與解釋。(6)盡職調查的尾部。律師對盡職調查的結果,發(fā)表結論性意見。 2律師對國有企業(yè)改制工作出具法律意見的,應當依據國有資產監(jiān)督管理部門的要求,就國有企業(yè)改制的相關法律問題發(fā)表明確的結論性意見。 2律師必須采取書面形式對國有企業(yè)改制工作出具法律意見。律師的《法律意見書》,分兩種:(1)關于改制方案的《法律意見書》;(2)關于國有產權轉讓方案的《法律意見書》。 2律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》,主要用于產權主體或改制企業(yè)向國有資產監(jiān)督管理部門申請批準改制方案或國有產權轉讓方案時作為報批配套文件使用。律師應在《法律意見書》中聲明非經律師及其所在律師事務所同意,《法律意見書》不得用于企業(yè)改制以外的其他目的或用途。 2律師應在盡職調查的基礎上,在核實與查證改制方案內容或國有產權轉讓方案內容的基礎上出具《法律意見書》。律師不得在未經調查的情況下,僅針對改制方案或國有產權轉讓方案的書面內容出具《法律意見書》。 2為產權主體或改制企業(yè)編制《改制方案》、《國有產權轉讓方案》的律師事務所應避免同時出具《法律意見書》。 2律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》,一般包括以下內容:(1)出具法律意見書的依據;(2)律師應當聲明的事項;(3)律師接受委托人的委托進行盡職調查的情況;(4)律師針對改制方案或國有產權轉讓方案的具體內容的合法性發(fā)表意見(律師按照方案內容逐項發(fā)表意見,本部分的具體內容以方案涉及的項目和法規(guī)要求的項目為準);(5)律師對改制方案或國有產權轉讓方案的整體性結論意見。(6)律師認為需要說明的其他問題(包括律師認為需要提出的保留意見及其依據)。 2律師出具《法律意見書》時,應關注國有資產管理部門的審批事項及其重點,其編制方式、詳略處理應盡可能符合其作為改制方案或國有產權轉讓方案之報批配套文件的性質。 2律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》,應當依據國有資產監(jiān)督管理部門的規(guī)定和要求,就已經勤勉盡責而仍然不能作出明確判斷,或者已經明確向產權主體或改制企業(yè)表示律師保留不同觀點的有關事項或法律問題,發(fā)表保留意
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