【文章內(nèi)容簡介】 濟一視同仁的平等型《公司法》、債權(quán)人友好型的《公司法》、弘揚股權(quán)文化的護權(quán)型《公司法》、優(yōu)化公司治理的規(guī)范型《公司法》、注重社會責(zé)任的人本型《公司法》。為把新《公司法》的制度創(chuàng)新在現(xiàn)實生活中貫徹到底，構(gòu)建和諧的公司秩序，增強新《公司法》的興利除弊功能，就必須妥善解決新《公司法》實施中的爭點問題，消除法律適用的不確定性。　　在鼓勵投資創(chuàng)業(yè)方面的爭點　　由于立法者對上世紀(jì)八十年代的“皮包公司”熱引發(fā)的債權(quán)債務(wù)秩序紊亂后果記憶猶新，1993年《公司法》對投資者投資興業(yè)規(guī)定了近乎嚴(yán)苛的門檻：嚴(yán)格的法定資本制尤其是較高的最低注冊資本制度；嚴(yán)格限定的狹窄出資形式；嚴(yán)格限定的智慧成果出資上限；禁止定向募集設(shè)立股份有限公司；較高的公司上市門檻；嚴(yán)厲的公司轉(zhuǎn)投資限制。總體而言，立法者對投資興業(yè)采取了重安全、輕效率的立法理念?！　楣膭钔顿Y，新《公司法》大幅下調(diào)了股份有限公司與有限責(zé)任公司的最低注冊資本門檻，允許股東和發(fā)起人分期繳納出資，鼓勵股東出資形式多元化，允許所有權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣財產(chǎn)作價出資，廢除了轉(zhuǎn)投資限制，允許以定向募集方式設(shè)立股份有限公司，大幅下調(diào)公司上市門檻，允許民營企業(yè)與國有企業(yè)改革采取一人公司形式，取消了省級人民政府對股份有限公司設(shè)立的行政審批。在以上鼓勵投資措施的作用下，中國成為世界公司第一大國指日可待?！　〉隆豆痉ā吩诠膭钔顿Y興業(yè)方面也將產(chǎn)生新的法律問題需要解決。例如，新《公司法》第26條不再根據(jù)公司不同產(chǎn)業(yè)分別規(guī)定最低注冊資本，并大刀闊斧地將有限公司最低注冊資本統(tǒng)一降至3萬元；為把股份公司制度重塑為公眾投資者都能享用的公共產(chǎn)品，新《公司法》第81條果斷地將股份有限公司最低注冊資本由1000萬元人民幣降至500萬元人民幣。這一舉措固然有利于鼓勵投資、提高許多產(chǎn)業(yè)的競爭程度，但也會威脅交易安全。上世紀(jì)出現(xiàn)的“皮包公司熱”有可能卷土重來。這就需要扭轉(zhuǎn)債權(quán)人過于迷信公司最低注冊資本的傳統(tǒng)觀念。新《公司法》允許股東和發(fā)起人分期繳納出資，可能滋生許多困惑。公司在增加資本時，股東可否分期繳納出資？鑒于增加資本是惠及全體債權(quán)人和利益相關(guān)者的大好事，筆者對此持肯定態(tài)度。當(dāng)然，倘若股東拒絕或怠于及時足額分期繳納出資，仍應(yīng)對足額出資股東承擔(dān)違約責(zé)任，對公司承擔(dān)法定資本充實責(zé)任，對公司債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任。當(dāng)公司進(jìn)入清算程序以后，股東雖承諾出資、但尚未到達(dá)出資期限的，該股東是否有義務(wù)繼續(xù)履行出資義務(wù)？回答是肯定的。分期繳納出資的承諾不僅在股東之間產(chǎn)生拘束力，而且在股東與公司甚至公司的債權(quán)人之間產(chǎn)生了法律效果。公司的債權(quán)人有權(quán)合理信賴股東的出資承諾而對公司施予信用。因此，公司進(jìn)入清算程序可視為公司分期繳納出資的義務(wù)已經(jīng)加速到來?！　⌒隆豆痉ā穭h除了有限責(zé)任公司股東的二人下限，但有限責(zé)任公司的50人股東上限依然保留。那么，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致公司股東人數(shù)超過50人的情況該如何處理？法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解為無效合同，抑或解為有效合同？對于股東人數(shù)超過50人的有限責(zé)任公司，應(yīng)否予以解散？筆者認(rèn)為，此種情況下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與公司均為有效，人民法院既不能確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，也不能判決解散公司。從體系解釋角度看，50人股東上限規(guī)定在第2章“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)”之中。嚴(yán)格說來，該條款并不適用于公司設(shè)立之后的存續(xù)活動包括股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動?！豆痉ā返?81條和第183條亦未將公司股東超過50人視為公司的法定解散事由。既然新《公司法》并未禁止股東將股份轉(zhuǎn)讓給他人，根據(jù)契約自由的精神，不得將該協(xié)議視為無效。　　新《公司法》第27條擴大了股東出資形式的多元化，只要某一非貨幣財產(chǎn)滿足三大要件（依法估價、依法轉(zhuǎn)讓與法律法規(guī)不禁止），就可作價出資。但2005年12月國務(wù)院重新修改并發(fā)布的《公司登記管理條例》第14條明文禁止六大出資方式：勞務(wù)、信用、姓名權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、商譽、已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)。勞務(wù)出資被禁止后，怎么讓出資很少或不出資的公司高管和技術(shù)骨干拿到紅利和股份呢？可考慮先讓這兩類人員提供1%的非勞務(wù)出資，然后按照新《公司法》第35條的規(guī)定，獲得20%的分紅比例也可?！　⌒隆豆痉ā穼τ谪泿懦鲑Y有一個30%的底限要求。現(xiàn)實生活中，有些高科技企業(yè)不需要很多貨幣，而需要更有價值的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、客戶名單。倘若某投資者有價值不菲的知識產(chǎn)權(quán)，但沒有足夠的貨幣，如何遵守這一要求？他可拿出300萬元現(xiàn)金出資給公司，然后再和成立后的公司簽訂協(xié)議，以300萬元的價格購買該股東的知識產(chǎn)權(quán)。有人認(rèn)為此種做法有效，有人認(rèn)為無效。筆者認(rèn)為，立法者不宜強行干預(yù)公司成立之后的貨幣資產(chǎn)構(gòu)成和公平交易活動。當(dāng)然，這其中也可能蘊含著對公司債權(quán)人的風(fēng)險。因為，前述的知識產(chǎn)權(quán)可能根本不值300萬元，只值30萬元。但是，我們此時應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注公司與股東的關(guān)聯(lián)交易是否公允，而非否定股東的貨幣出資行為。關(guān)鍵是強調(diào)關(guān)聯(lián)交易的價格公允、信息透明與程序嚴(yán)謹(jǐn)?！　≡诠膭罟咀灾魏蛣?chuàng)新方面的爭點　　公司章程作為充分體現(xiàn)公司自治的法律文件，堪稱公司生活中的“憲法”。新《公司法》鼓勵公司自治，允許公司章程在綜合考量公司文化和投資者投資性格的基礎(chǔ)上，量體裁衣設(shè)計個性化條款。而在實踐中，某些地方的公司登記機關(guān)要求發(fā)起人購買公司登記機關(guān)印制的公司章程范本；而且把公司章程變成了“填空題”，不允許公司在公司章程范本之外自行設(shè)計公司章程條款。一些公司和律師也滿足于作“填空題”?！　楣膭罟咀灾?，應(yīng)允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強制條款、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。建議公司登記機關(guān)開發(fā)出實用價值與創(chuàng)新精神并重的系列公司章程范本。中國證監(jiān)會也應(yīng)及時更新《上市公司章程指引》。目前許多公司章程都是以1993年《公司法》為藍(lán)本制定的，而新《公司法》徹底修改和顛覆了舊公司法的許多制度設(shè)計，因此公司章程改版和升級已經(jīng)成為每家公司尤其是上市公司面臨的一項緊迫任務(wù)。　　公司自治與股東自治的精神可成為法官和仲裁員裁判時的一盞指路明燈。舉例說明。有三個股東設(shè)立一家公司，并在章程中簽字承諾：如某股東將來盜竊公司商業(yè)秘密或與公司從事有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，公司股東會有權(quán)將其除名。后來，一位股東盜竊公司商業(yè)秘密，就被公司除名了。該股東向仲裁機構(gòu)提請仲裁，承認(rèn)自己的確盜竊了公司商業(yè)秘密，愿意賠償公司損失，但主張公司將其除名的股東會決議無效。公司辯稱，既然公司章程有申請人的簽名確認(rèn)，公司將申請人除名于法有據(jù)。筆者認(rèn)為，法官或仲裁員面對上述困惑時應(yīng)該相信意思自治。橋歸橋，路歸路。侵權(quán)關(guān)系和股權(quán)關(guān)系本是兩個不同的法律關(guān)系。但是，既然公司章程事先把兩個法律關(guān)系聯(lián)動起來，就體現(xiàn)了契約自由精神，因而公司有權(quán)將失信股東除名?！　」究煞襁M(jìn)行承包也涉及公司自治的問題。有人認(rèn)為，公司承包經(jīng)營無效、公司與承包者簽訂的承包經(jīng)營合同無效，值得商榷。盡管承包經(jīng)營并非包治所有公司疑難雜癥的靈丹妙藥，但只要發(fā)包公司與承包人達(dá)成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。雖然公司承包經(jīng)營合同屬于無名合同，但《合同法》總則的規(guī)定也一體適用于承包經(jīng)營合同。公司承包經(jīng)營合同符合等價有償、互利互惠的公平理念，也符合新《公司法》鼓勵公司自治的立法理念。在公司承包經(jīng)營合同中，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營管理權(quán)概括授予承包人，承包人則向發(fā)包公司允以承包費；承包人既然在行使經(jīng)營管理權(quán)時殫精竭慮，獲得承包收益亦屬天經(jīng)地義。如果說股東分紅的法律基礎(chǔ)在于投資行為，則承包人取利的法律基礎(chǔ)在于經(jīng)營管理的勞務(wù)與風(fēng)險。當(dāng)然，公司承包經(jīng)營合同有可能涉及投資收益和虧損的分配、對內(nèi)決策權(quán)和對外代表權(quán)的一系列權(quán)利義務(wù)安排。因此，公司承包經(jīng)營不可避免地要對傳統(tǒng)公司法中的某些制度設(shè)計帶來某些沖擊，但不可能、也不應(yīng)該從根本上顛覆公司制度。　　新《公司法》第35條要求有限責(zé)任公司股東按其實繳的出資比例分紅，而第43條要求股東會表決時股東按其出資比例行使表決權(quán)。細(xì)心的讀者注意到，第43條中并無“實繳的”三字。那么，股東會表決的時候，究竟按照認(rèn)繳的出資比例，還是實繳的出資比例行使表決權(quán)？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分兩種情況。如果有一名以上的股東實際繳納出資時，應(yīng)當(dāng)按照實繳的出資比例計算表決權(quán)，沒有實繳的股東就不享有表決權(quán)。如果全體股東沒有實繳出資，就按認(rèn)繳的出資比例計算表決權(quán)。這樣解釋有兩個好處：一不破壞股東在設(shè)立公司之初對公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的合理預(yù)期，二能確保公司的股東會決議能夠順利作出，進(jìn)而避免全體股東都沒有表決權(quán)而作不出決議的窘境?！　≡诒Ｗo交易安全方面的爭點　　在實踐中，一些控制股東大肆玩弄“拉線木偶游戲”，濫用公司的法人資格，違法侵占和轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、懸空債權(quán)、欺詐坑害債權(quán)人的情形比比皆是。如果公司的債權(quán)人找到公司討債，公司已成為空殼公司。新《公司法》大膽借鑒了域外法律制度在債權(quán)人保護方面進(jìn)行了相對周密的制度設(shè)計，以期營造債權(quán)人友好型社會。因此，新《公司法》不僅肩負(fù)著提高公司效率的歷史使命，而且肩負(fù)著維護交易安全、呵護公司債權(quán)人的歷史使命。例如，為緩解注冊資本門檻下調(diào)引發(fā)的債權(quán)人保護危機，新《公司法》第20條第3款引進(jìn)了公司人格否認(rèn)理論，對債權(quán)人保護采取“后端控制”（事后救濟）的立法新思維。該條款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，揭開公司面紗是世界性難題。因此，不斷完善揭開公司面紗制度在我國將是一個長期的法律課題。就原告范圍而言，既包括民事關(guān)系中的各類債權(quán)人（包括但不限于契約之債的債權(quán)人、侵權(quán)行為之債的債權(quán)人、無因管理的債權(quán)人和不當(dāng)?shù)美畟膫鶛?quán)人），也包括勞動關(guān)系中的債權(quán)人（勞動者），還包括行政關(guān)系中的特殊債權(quán)（如國家稅收債權(quán)）等。因此，在納稅人濫用公司法人資格、偷漏稅時，稅收征收管理機關(guān)也有權(quán)援引該條規(guī)定請求公司及其背后的濫權(quán)股東承擔(dān)繳納稅款的連帶責(zé)任?！　》ü僭诮议_公司面紗之時，還應(yīng)區(qū)分自愿的債權(quán)人與非自愿的債權(quán)人。鑒于侵權(quán)行為中的受害人往往是社會弱勢群體（如勞動者、行人、消費者），為充分體現(xiàn)以人為本的思想，法官在應(yīng)債權(quán)人之所請、揭開公司面紗之時，應(yīng)當(dāng)對非自愿的債權(quán)人（侵權(quán)行為的受害者）稍微寬容一些，而對自愿的債權(quán)人稍微吝嗇一些。　　公司的債權(quán)人要主張揭開公司面紗，請求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，必須就以下內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的行為，而且構(gòu)成了逃避債務(wù)的行為。其中的“公司法人獨立地位”和“股東有限責(zé)任”乃一體兩面，法律并不苛求被告股東既濫用公司法人獨立地位，又濫用股東有限責(zé)任；（2）債權(quán)人利益受到嚴(yán)重?fù)p害，而非一般損害。揭開公司面紗是救濟債權(quán)人的最后一個手段。此處的“嚴(yán)重?fù)p害”，不是一般損害，更不是輕微損害，而是指公司不能及時足額清償全部或大部分債務(wù)。不能簡單地因為債務(wù)人公司暫時不能清償債務(wù)，就視為債權(quán)人利益受到了嚴(yán)重?fù)p害。造成嚴(yán)重?fù)p害的原因不僅在于債務(wù)人公司拒絕或怠于清償債務(wù)，更在于債務(wù)人公司濫用公司法人資格。（3）股東的濫權(quán)行為與債權(quán)人的損失之間存在合理的因果關(guān)系。以上三大舉證責(zé)任缺一不可。可見，債權(quán)人承擔(dān)著比較沉重的舉證責(zé)任?！　〔贿^，新《公司法》第64條對于一人公司采取了法人格濫用推定的態(tài)度，即舉證責(zé)任倒置的態(tài)度。接踵而至的問題是，如何理解第64條與第20條第3款之間的相互關(guān)系？通讀立法框架，第20條第3款的規(guī)定位于第一章“總則”，而第64條的規(guī)定位于分則中的第二章“有限責(zé)任公司”?？梢姡罢邽橐话惴梢?guī)定，后者為特別法律規(guī)定。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，第64條有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用?！　墓緦嵺`看，控制股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任的情況主要表現(xiàn)為兩種：股權(quán)資本顯著不足以及股東與公司之間人格的高度混同。后一情形既包括核心人格特征（如人員、機構(gòu)、業(yè)務(wù)、財務(wù)、財產(chǎn)）的混淆，也包括外圍人格特征（如信封信紙、電話號碼、傳真號碼、電子郵件地址、網(wǎng)址、工服）的混淆。最常見的現(xiàn)象是“一套人馬，兩塊牌子”?！　嵺`中，還會有人濫用“稻草人”股東之名，行濫用公司法人資格之實。對于此等“實際控制人”，可否適用第20條第3款？筆者認(rèn)為可以對第20條所稱的“股東”作擴張解釋，從而將實際控制人（包括實質(zhì)股東）涵蓋其內(nèi)?！　≡诤霌P股權(quán)文化方面的爭點　　物權(quán)是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的財富重心，股權(quán)為現(xiàn)代市場社會的財富重心。股東權(quán)的保護水平是檢驗一國公司法治是否成熟、公正的試金石。新《公司法》是一部強化投資信心的護權(quán)型公司法，是一部弘揚股權(quán)文化、尊重股東價值的公司法，是一部股東友好型的公司法。而保護股東權(quán)的首要前提是確認(rèn)股東資格，明辨誰是公司股東。由于立法漏洞的存在，我國近年來爭股奪權(quán)的現(xiàn)象較為普遍，在有限責(zé)任公司尤甚。我認(rèn)為，雖然證明股東資格的證據(jù)五花八門，但是人民法院和仲裁機構(gòu)不能眉毛胡子一把抓，而應(yīng)當(dāng)將證明股東資格的證據(jù)區(qū)分為三個不同的層次：源泉證據(jù)、效力證據(jù)與對抗證據(jù)?！　≡慈C據(jù)也稱基礎(chǔ)證據(jù)，是指證明股東取得股權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律文件。源泉證據(jù)一分為二：（