【文章內容簡介】 合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。3）因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。建設工程質量不符合約定情況下責任承擔問題（1）因承包商過錯導致質量不符合約定的處理《合同法》第281條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”《解釋》第11條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持”（2）因發(fā)包人過錯導致質量不符合約定的處理《解釋》第12條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：①提供的設計有缺陷；②提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；③直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任?！保?）發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質量問題的處理建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”《解釋》第23條也對于工程質量產生的爭議如何進行鑒定做出了原則性規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！薄督忉尅返?3條規(guī)定：“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。對竣工日期的爭議問題竣工日期可以分為合同中約定的竣工日期和實際竣工日期。合同中約定的竣工日期是發(fā)包人限定的竣工日期的底線，如果承包人超過了這個日期竣工就將為此承擔違約責任。而實際竣工日期則是承包人可以全面主張合同中約定的權利的開始之日，如果該日期先于合同中約定的竣工日期，承包商可以因此獲得獎勵。我國建設工程施工合同（示范文本）：工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。《解釋》第15條規(guī)定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”從這個規(guī)定我們看到，應該以提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。（2）由于發(fā)包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用。《解釋》第14條規(guī)定：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。（3）由于發(fā)包人擅自使用工程而產生的對于實際竣工驗收日期的爭議《解釋》第14條同時做出了下面的規(guī)定：建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。對計價方法的爭議問題對計價方法的糾紛主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）因變更引起的糾紛1）工程量的變化導致價格的糾紛2）工程質量標準的變化導致價格的糾紛《解釋》第16條規(guī)定：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。（2）因工程質量驗收不合格導致的糾紛《解釋》第16條也同時作出了規(guī)定：建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規(guī)定處理。也即：1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。（3）因利息而產生的糾紛《解釋》第17條對于計付標準做出了規(guī)定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。同時，《解釋》第18條也對何時開始計付利息做出了規(guī)定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：1）建設工程已實際交付的，為交付之日；2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。（4）因合同計價方式產生的糾紛《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定：合同價可以采用以下方式：1）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整。2）可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據(jù)合同約定的辦法調整。3）成本加酬金。合同總價由成本和建設單位支付給施工單位的酬金兩部分構成?！督忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”對工程量的爭議問題（1）工程結算的程序工程竣工驗收合格，應當按照下列規(guī)定進行竣工結算：1）承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件。2）發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。3）發(fā)包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協(xié)商。4）發(fā)包方在協(xié)商期內未與承包方協(xié)商或者經協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。5）發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結算文件經發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。（2）關于確認工程量引起的糾紛1）對未經簽證但事實上已經完成的工程量的確認《解釋》第19條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！?）對于確認工程量的時間的糾紛如果建設單位遲遲不確認施工單位完成的工程量，就會導致施工單位不能及時得到工程款，這樣就損害了施工單位的利益。為了保護合同當事人的合法權益，《解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！苯ㄔO工程價款優(yōu)先受償權問題（1）《擔保法》與《合同法》在工程款優(yōu)先受償權問題上的沖突（2）建設工程價款優(yōu)先受償權問題的司法解釋1）人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。3）建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。4）建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。（二）掌握抗辯權抗辯權是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。需要注意的是，抗辯權的行使只能暫時拒絕對方的履行請求，即中止履行，而不能消滅對方的履行請求權。一旦抗辯權事由消失，原抗辯權人仍應當履行其債務。同時履行抗辯權（1）同時履行抗辯權的概念同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內，當事人雙方不分先后地履行各自的義務的行為。同時履行抗辯權，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。施工承包合同就是雙務合同，施工單位有義務要修建工程，建設單位有義務要支付工程款。只有一方有義務的合同稱為單務合同，例如贈與合同就是單務合同?？罐q權必須適用于雙務合同。（2）同時履行抗辯權的成立條件1）由同一雙務合同產生互負的債務雙務合同是產生抗辯權的基礎，單務合同中不存在抗辯權的問題。2）在合同中未約定履行順序這正是同時履行的本質。如果約定了履行順序，其抗辯權就不是同時履行抗辯權，而是后面要提到的異時履行抗辯權了。3）當事人另一方未履行債務4）對方的對待給付是可能履行的義務（3）同時履行抗辯權的行使與效力1）同時履行抗辯權只能由當事人行使，法院不能依職權主動適用。2）同時履行抗辯權有阻卻對方請求權的效力，沒有消滅對方請求權的效力。先履行抗辯權（1）先履行抗辯權的概念先履行抗辯權是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行債務或者履行債務不符合約定，后履行一方有權拒絕先履行一方的履行的請求。（2）先履行抗辯權的成立條件1）由同一雙務合同產生互負的對待給付債務；2）合同中約定了履行的順序；3）應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行債務；（3）先履行抗辯權的行使與效力先履行抗辯權在當事人行使時，可采取明示或采取默示。行使先履行抗辯權，在他方未先履行義務前，可拒絕自己履行義務，并不承擔違約責任。不安抗辯權（1）不安抗辯權的概念不安抗辯權是指具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利。依據(jù)《合同法》第68條，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：1）經營狀況嚴重惡化；2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；3）喪失商業(yè)信譽；4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。例：應當先履行合同義務的一方當事人有確切證據(jù)證明對方()，有權行使不安抗辯權。（11真）A、經營狀況嚴重惡化B、法定代表人被追究刑事責任C、喪失商業(yè)信譽D、企業(yè)負有較大債務E、轉移資產以逃避債務【參考答案】ACE（2）不安抗辯權的成立條件1）雙方當事人基于同一雙務合同而互負債務。2）債務履行有先后順序3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。4）履行順序在后的當事人未提供適當擔保（3）不安抗辯權的行使與效力行使不安抗辯權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任。中止履行時，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未履行的，可以解除合同。例：在某建設單位與供應商之間的建筑材料采購合同中約定，工程竣工驗收后1個月內支付材料款。期間，建設單位經營狀況嚴重惡化。供應商遂暫停供應建筑材料，要求先付款，否則終止供貨。則供應商的行為屬于行使()。（10真）A、同時履行抗辯權B、先履行抗辯權C、不安抗辯權D、先訴抗辯權【參考答案】C（三）熟悉代位權代位權，是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶛嗟臋嗬?。如果滿足以下四個條件可以由債權人向人民法院請求代位權：債權人對債務人債權到期；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。代位權行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔。例：甲欠乙50萬元工程款，乙又欠丙20萬元貨款。因乙怠于行使到期債權，又不能清償對丙的欠款，為此丙起訴甲要求支付欠款。下列說法正確的是()。（11真）A、丙不能以自己的名義起訴甲B、丙起訴甲是在行使代位權C、丙的主張應當以50萬元為限D、丙必要的訴訟費用由自己承擔【參考答案】B（四）了解撤銷權概念撤銷權的構成要件（1）債務人實施了處分財產的行為包括如下三種情形：1）債務人放棄到期債權。也就是說，債務人享有對第三人的到期債權，但是，債務人免除了該第三人（即債務人的債務人）的債務。2）債務人無償轉讓財產。這主要指，債務人將其財產贈與他人。3）債務人以明顯不合理的低價轉讓財產。（2）債務人處分財產的行為發(fā)生在債權人的債權成立之后（3）債權人處分財產的行為已經發(fā)生效力（4）債務人處分財產的行為侵害債權人債權例：下列事由中，債權人不能行使法定撤銷權的是()。（11真）A、受讓人明知債務人以明顯不合理的低價轉讓財產B、債務人放棄到期的債權C、債務人將巨額財產贈予他人D、債務人出售其全部財產【參考答案】D撤銷權的行使期限撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。五、合同的變更、轉讓與權利義務終止（３分；4分；2分）（一）掌握合同的變更合同變更的概念合同的變更有廣義與狹義的區(qū)分。狹義的變更是指合同內容變更。廣義的合同變更是指除包括合同內容的變更外，還包括合同主體的變更。這實質上是合同的轉讓。合同變更的類型合同變更分為約定變更和法定變更。（1）約定變更當事人經過協(xié)商達成一致意見，可以變更合同。例：甲乙兩公司簽訂了建筑材料買賣合同，經當事人雙方協(xié)商一致才能變更的情形是()。（11真）A、甲公司名稱變更B、乙公司的法定代表人變更C、合同簽約人變更D、采購數(shù)量變更【參考答案】D（2）法定變更法律也規(guī)定了在特定條件下，當事人可以不必經過協(xié)商而變