轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(四)研究與分析(編輯修改稿)
2025-01-19 07:22 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 既需要國家或政府組織也離不開各種非國家或非政府組織一樣，社會法治秩序的形成也不能沒有各種政府和非政府、國家和非國家規(guī)則的協(xié)同作用。如果考慮到社會成員個體以及各種非組織化的人群集合，社會生活秩序或法治秩序的形成除了依賴上述政府或非政府性質(zhì)的規(guī)則外，我們可能還應(yīng)該把個人之間訂立的各種協(xié)議或契約、人群中的各種風(fēng)俗習(xí)慣等也納入思考的范圍。這樣說并不是要把立法當(dāng)局所努力構(gòu)建的法律體系變成一個極度蔓延、開放的概念，而是意在指出，局限于政府或國家的主體和規(guī)則范圍進(jìn)行法律體系建設(shè)，可能并不能為法治實現(xiàn)創(chuàng)造一個人們所期許的“有法可依”的前提，因此，對法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩要有所警惕，對于這樣建成的法律體系如何粘連各種非國家或非政府的規(guī)則要予以重視，對于法律體系構(gòu)建上“國家認(rèn)可”的概念要注入明確充分的內(nèi)容。 這樣一種在國家主義色彩上的反思和松動，不僅是基于現(xiàn)代社會法治秩序建構(gòu)原理的要求，而且更是中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的要求。國家主義色彩的法律體系構(gòu)建，不符合中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的現(xiàn)狀和方向。因為，自改革開放以來，國家給社會“松綁”，“還權(quán)于社會“、“還權(quán)于民”，培育“社會自治”，促進(jìn)“個體自主”，養(yǎng)成“私法秩序”，已經(jīng)使中國社會從總體上形成了從國家一統(tǒng)到“國家和社會二元構(gòu)造”的發(fā)展格局。如今，國家已經(jīng)不再是以往那種自在自足的“善”， 不再是也不應(yīng)該是凌駕于社會之上的主體，換言之，“國家的”不再當(dāng)然地就是“社會的”、“個人的”：社會利益和社會個體的利益也不再只是在附屬于國家利益的意義才存在，甚至為后者所包羅。社會和社會個體也不再只是在參與國家事務(wù)并為國家所吸納的意義上才有意義。因此，立足于中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的要求，如果說法律在整體上或體系上僅僅是國家的，是一種出自國家或政府的“正式規(guī)范”，就會造成法律對社會自治和社會個體自主的封閉。事實上，順應(yīng)“國家認(rèn)可”概念的啟示，無論是社會自治還是社會個體自主，皆屬于“法定空間”意義上的存在，由此，要克服法律體系構(gòu)建因國家主義立場而造成的封閉性，可以也有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，即在某種意義上視各種非國家或非政府的規(guī)則為法律體系的有機(jī)組織部分，具有法律延伸意義的法律上的效力?！ ≈袊恰叭嗣裰鳈?quán)”的社會主義國家，對于法制建設(shè)和法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩的反思和校正，我們有豐富的理論和現(xiàn)實資源。借助于這些資源，并不難回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的要求，以及對社會自治和個體自主在法治秩序和法律體系形成中的意義予以恰當(dāng)?shù)恼f明?！ ?三)反思立法中心行政輔助的運(yùn)作模式，重視司法的作用和法律體系自足自洽的彌散機(jī)制 如前所述，以立法機(jī)關(guān)為中心、以行政部門為輔助的運(yùn)作模式，是迄今為止中國法律體系構(gòu)建上又一大技術(shù)特征。這樣一種運(yùn)作模式值得反思的問題主要存在于兩個相關(guān)的方面：一個是在原理上遮蔽法律的固有局限，對立法在法律體系形成上的作用期許過高。另一個相關(guān)的方面是對其他社會生活主體尤其司法在法律體系構(gòu)建中的作用缺乏必要的認(rèn)識。這兩個方面問題的結(jié)合，則使得法律體系無法形成自足自洽的彌散機(jī)制，因而也難以應(yīng)對現(xiàn)代社會尤其是轉(zhuǎn)型社會復(fù)雜迅猛的變化。 應(yīng)該說，隨著中國法治理論和實踐的發(fā)展，人們對于法律本身的利弊得失，在觀念上已經(jīng)有了一種比較客觀而清醒的認(rèn)識：在首肯法律具有穩(wěn)定、規(guī)范和明確的品德的同時，也承認(rèn)法律的短缺。猶如一幣之兩面，法律的穩(wěn)定也就注定了它存在“時滯”的缺陷——法律從制定頒布的那一天起，就已經(jīng)在某種意義上落后于不斷變化的時代。法律的規(guī)范性、確定性則決定了它不可避免的“僵硬”的弊端——法律針對抽象的人抽象的事要求一體遵行的屬性，使得它相對于迅速變化的大千世界而顯得刻板。但是，這種對法律品德的反思，似乎并沒有清楚地體現(xiàn)在法律體系的建構(gòu)上。相反，在這方面潛在的還是一種迷信立法甚至“立法萬能”的觀念：不管遇到什么問題，我們急切想到的似乎總是制定法律、創(chuàng)制規(guī)則，甚至在許多情況下，立法還成了一種不切實解決問題的“障眼法”，好像立了法問題就解決了。作為在法律體系建設(shè)方面的體現(xiàn)，則是把法律體系的建構(gòu)簡單地看作是立法活動的結(jié)果，預(yù)想著通過立法活動就能造就一種沒有明顯縫隙的法律體系。應(yīng)該說，對立法的高度關(guān)注使中國在短短的二三十年間取得了豐碩的立法成就，但是，將法律體系構(gòu)建的整個重心置于立法環(huán)節(jié)的操作模式，在現(xiàn)實中也很大程度上阻隔了法律與社會生活的及時有效對接，影響了法律體系作為社會法治秩序建立的前提所應(yīng)該具有的自足自洽的彌散機(jī)制的形成。 在上面反思中國法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩時，我們已經(jīng)談到對各種非國家或非政府組織在法治秩序形成和法律體系構(gòu)建中應(yīng)有的作用問題。在國家或政府組織范圍內(nèi)，則同樣有一個“法律延伸”的要求：在強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)在法律體系構(gòu)建中的中心地位和相關(guān)行政機(jī)關(guān)的輔助作用的同時，也要注意發(fā)揮其他國家或政府部門、尤其是從事具體個案裁判的司法機(jī)關(guān)的作用。在這方面，首先對于司法機(jī)關(guān)制定的大量抽象“司法解釋”在法律體系中的地位和意義要予以澄清——肯定還是否定，或者何種意義上的肯定或否定，因為這類司法解釋規(guī)范不僅數(shù)量
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