【文章內容簡介】 賠付責任，雖然可以保護債權人利益，但也會助長債務人惡意違約的意識，勢必導致保證保險業(yè)務的正常發(fā)展因經營風險過大，出險率過高而受到影響。因此，保證保險合同是投保人與保險人訂立的獨立合同，而以保證保險合同為依據的保險之債不是原來己存在的債的一部分，而是獨立于原債的一個新債。第3章 合同主體分析 保險人按《辦法》第25條規(guī)定，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續(xù)。但事實上購房人要想取得貸款，只能向銀行指定的保險公司投保，剝奪了消費者的選擇權。銀行的這種指定行為，不僅涉及保險強制問題，還包括銀行雙方代理的問題。 強制險問題我國雖然并未將房貸險列為強制保險，但在2003年以前借款人欲獲得貸款必須購買保險。目前銀行對房貸險的強制逐步放寬，2006年8月，交行率先在全行范圍內不再強制購買房貸險，工行、農行等銀行紛紛效仿，一旦銀行不再強制購買房貸險，房貸險的投保率急劇下降。 在美國和加拿大，貸款是以擔保作為最基本的風險防范形式，此外是否要求購買房貸險，根據不同的情況規(guī)定不同，通常情況下，購房人在購房時除了以所購房屋作抵押擔保外，還必須購買貸款保險；但是如果購房人的首付款比例在25%以上，只要以所購房屋作為抵押擔保即可獲得貸款，不強制購買貸款保險，而購房人自愿購買貸款保險通常是為了降低首付款比例或者獲得優(yōu)惠的利率。[13] 周磊．加拿大的購房欲貸款保險[J]，中國保險，2000年第3期，第12頁．而在法國、荷蘭、澳大利亞等國家，貸款并不以抵押擔保為最基本的風險防范形式，而是以保險作為防范風險的主要形式。雖然在這些國家的相關法律中并沒有明文規(guī)定購房人申請貸款時必須購買貸款保險，但是實際上，如果購房人不購買特定的貸款保險是不能獲得貸款的或者不能享受某些優(yōu)惠政策，無論首付款的比例是多少。[14] 黃始．借鑒國外經驗綜合研究設計我國住房抵押貸款保險和擔保體制 [J]，房地產金融，2000年第7期．第16頁.房貸險的“捆綁式銷售”勢必侵犯購房者的消費選擇權。誠然，保險合同的訂立是合同當事人意思自治的表現，除法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定外，購房者可以選擇是否購買保險以及向誰購買保險。 雙方代理問題有學者指出:“各商業(yè)銀行并非故意只與家保險公司合作，剝奪消費者的選擇權，實際上是因為相關規(guī)定要求商業(yè)銀行只能與一家保險公司合作”即根據有關法律規(guī)定，一家商業(yè)銀行只能代理一家保險公司。但這并不能夠成為貸款銀行指定保險人的法律基礎。在房貸險中，當購房者委托貸款銀行代理保險業(yè)務時，貸款銀行相對于購房者而言，此時的身份是委托代理人而非保險經紀人《保險法》第126條:“保險經紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位。”。在房貸險中，貸款銀行既是保險人的代理人也是借款人的代理人，這實質上是一種雙方代理行為。雖然在我國法律中對于雙方代理行為并無明確規(guī)定，但為“避免利益沖突，防范代理人偏頗一方代理委托人，失其公正立場，以保護本人利益”，通說認為，雙方代理應予禁止，原則上是無效行為。[15] 魏振瀛主編．民法[M]，北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000年，第182頁．但是，由于民法上對無效的民事法律行為有明文規(guī)定，而目現代民法理淪中為保護交易的安全性以及穩(wěn)定性，一般不贊同直接否定民事法律行為的效力。所以在房貸險中當發(fā)生雙方代理行為時，并不應該直接否定代理行為的效力，而應將雙方代理行為視為效力待定的行為。因此，一旦貸款銀行決定接受保險公司的代理時，并且就該信息向購房者履行充分的信息披露義務后，購房者仍愿意委托貸款銀行進行房貸險，那么該雙方代理行為應視為經購房者事先同意而發(fā)生法律效力。因此，為避免利益沖突而損害購房者利益時，從法律層面上應進一步明確房貸險的有關法律程序，如貸款銀行應該將雙方代理的有關內容及其法律后果以通俗易懂的語言向購房者予以明確，以便于購房者自身的抉擇，一旦購房者拒絕委托貸款銀行進行房貸險，那么理應由購房者自行購買房貸保險。如此以來，既可以使房貸業(yè)務操作程序上進一步合法化，從而平衡銀行金融機構與購房者間的利益。[16] 錢瑾．房貨保險的法律思考——對《個人住房貸款管理辦法》第25條規(guī)定的另類解讀 [J]，金融與經濟，2005年第2期，第31頁． 投保人住房抵押貸款保險合同的投保人一般為借款人。貸款銀行要求借款人投保房屋抵押貸款還款保證保險，己成為增強借款人的信用、安全貸放資金的一項條件。此外，購買保險還可以增強借款人的信用，促進房產資金的融通。借款人在房貸險中具有保險利益，可以作為投保人?！渡唐贩康盅嘿J款保證保險條款》第一條規(guī)定，投保人是購買商品房并以所購商品房作為抵押物向銀行借款的年滿十八周歲至六十周歲具有完全行為能力的人?！秱€人購置抵押貸款保證保險條款》第一條亦規(guī)定，凡符合中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》及相關的抵押貸款管理辦法，同意以所購房屋(有合法所有權的現房)作為抵押物后，向商業(yè)銀行申請住房抵押貸款(抵押合同須合法有效)購買自用住房，并且年齡在18周歲以上，男性最高年齡為50歲、女性為48歲的具有完全行為能力的人，均可向保險人投保本保險。由這些規(guī)定可以看出，保險公司往往要求投保人具備年齡、行為能力、法律政策所要求的諸條件。有些保險公司的房貸險條款中規(guī)定借款人為被保險人， 如人?！秱€人貸款抵押房屋綜合保險》第二條；人壽《安居定期保險條款》第三條。而也有些保險公司房貸險條款中規(guī)定貸款人為被保險人 中華聯合財產保險公司《商品房抵押貸款合同履約保證保險條款》第二條。那么究竟是借款人還是貸款應被列為被保險人呢?第一，以債務人為被保險人的觀點中國保險監(jiān)督管理委員會在1999年8月30日對最高人民法院告申庭《關于保證保險合同糾紛案的復函》，其中明確提出:“保證保險是財產保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式?！薄氨ＷC保險合同的當事人是債務人(被保證人)和保險人(保證人)，債權人一般不是保證保險合同的當事人，可以作為合同的第三人 (受益人)?！痹谧罡呷嗣穹ㄔ鹤罱贫ǖ摹蛾P于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》(征求意見稿)中也規(guī)定:保證保險法律關系的當事人為保險人(保險公司)，權利人(債權人、受益人)，投保人(合同的債務人、被保證保險人)。第二，以債權人為被保險人的觀點在保證保險中，保險的功能應該是保障債權的實現。[17] 鄭功成，許飛瓊．財產保險 [M]，北京：中國金融出版社，2005年，第414頁．保證保險是從債務人的信用狀況出發(fā)，主要反映了債務人的社會屬性。所以投保人和被保險人可以分離，將其權益受到保障的人(貸款人)列為被保險人。在實務中，銀行往往將自己列為被保險人，以債權人出任保證保險合同的被保險人，以保險合同關系人的身份享受保險金賠償請求權。本文更贊成后一種觀點，一般的保險理賠是保險人對投保人直接的無任何阻隔的賠償，而保證保險賠償針對的不是投保人即債務人的損失，而是針對投保人的債權人的損失。故債權人的財產利益受到保證保險合同的保障，債權人因對保險標的享有保險利益即債權利益而可直接列為被保險人。因此，在保證保險合同法律關系主體中，債務人作為投保人與保險人是保險合同的基本當事人，債權人是保險合同的被保險人被列為合同的關系人。[18] 姬曉紅．試論履約保證保險及銀行的風險防范，載于法律圖書館網．目前，借款人在與保險公司簽訂保險合同時，按照銀行的要求，要特別約定銀行為第一受益人 受益人是指保險合同中約定、在保險事故發(fā)生后享有保險賠償與保險金請求權的人。也就是說，如果發(fā)生保險事故，保險公司將賠償款直接給付貸款銀行，而投保人卻只能作為第二受益人享受剩余的保險余額。對于住房抵押貸款中受益人的問題，法律界，保險理論界，實務界，購房者均持不同意見。銀行有關負責人認為，在貸款購房買賣中，雖然購房人擁有了產權但產權證的他項權利中記載著銀行作為抵押權人，因此作為抵押權人的銀行對抵押物的房屋具有可保利益，保險合同的受益人寫成銀行是合理的。對此，消費者認為，《辦法》第25條并未規(guī)定受益人是誰，而各家銀行卻都將受益人強制設為銀行，自己出錢買了保險，又得不到保險金的賠償，做了“冤大頭”。住房抵押貸款履約保證保險的特殊性，借款人和貸款人哪一方作為合同保險金受益人似乎都合理。因而實務中保險金的受益人并不統(tǒng)一，有的保險條款規(guī)定借款人為保險金受益人 如中華聯合財產保險公司《商品房抵押貸款合同履約保證保險條款》第七條 。有的保險條款規(guī)定經被保險人同意后貸款人為保險金受益人 如《上海個人抵押住房綜合保險條款》第十八條。而有的保險條款規(guī)定借款人或貸款人為保險金受益人 太平洋財產保險公司《個人抵押貸款房屋綜合保險》第二十三條。然而，保證保險作為財產保險的一種，本身并不需要“受益人”，因為“財產保險契約之本質，既在禁止得利，則于保險事故發(fā)生時，受損害填補之人不得因而得利，除被保險人之外，則別無所謂受益人，被保險人即受益人，受益人即被保險人，要保人與被保險人(受益人)同一人，稱之為自己利益保險；要保人與被保險人(受益人)不屬同一人，則稱之為他人利益保險，享有賠償請求權之人，除被保險人外，并無另有所謂受益人存在”。[19] 鄒海林．保險法 [M]，北京人民法院出版社，1998年，第34頁．既然貸款銀行成為了被保險人，就享有發(fā)生保險事故后保險金的請求權，“受益人”的約定既無必要，還會帶來法律關系上的混亂。住房抵押貸款保證保險合同共涉及三方當事人:購房人、銀行以及保險公司。(一)購房人與銀行之間，一方面有貸款合同關系，作為借款人享有獲得貸款利，并承擔償還貸款本息的義務。另一方面有抵押合同關系，銀行作為抵押權人有權在借款人違約的情況下依法處分抵押，并就處分價款優(yōu)先獲得清償。(二)購房人與保險公司之間存在保險合同關系，購房人作為投保人承擔支付費的義務，同時保險人有按照保險合同約定的時間承擔保險責任的義務。(三)銀行與保險公司之間沒有直接的法律關系，但投保人如發(fā)生保證保險合同約定險事故而喪失部分或全部還款能力時，由保險公司按照保證保險合同的約定代向銀行償還所欠的貸款。第4章 合同客體——保險利益保險利益是“一種特定之關系，基于此種關系，某特定人于保險事故發(fā)生時將遭受財產上之不利”[20] 江朝國．保險法基礎理論 [M]，北京：中國政法大學出版社，2002年，第73頁．，另一方面，“保險利益之概念于保險法中所扮演之角色重要性無與倫比，其所涉及者，非只是保險契約效力之問題而已，更是決定保險標的、保險價值、損害之發(fā)生、復保險、超額保險及保險契約利益移轉之準繩?！盵21] 江朝國．保險法基礎理論 [M]，北京：中國政法大學出版社，2002年，第47頁.．許多國家的法律都明文規(guī)定，無保險利益的保險合同不發(fā)生法律效力，我國也不例外 參見《中華人民共和國保險法》第12條。 保險利益的界定對于保證保險合同中的保險利益，大多數學者認為是指權利人的債權利益，即權利人在債務人不能履行債務時基于雙方之間的原基礎合同而產生的利益隨之喪失，權利人對債務人履約能力這一保險標的具有利害關系，符合保險利益的特征。然而債權利益一般最為典型的應是信用保險利益。信用保險合同,又稱商業(yè)信用保險合同，是指保險人對被保險人的信用放貸或信用售貨（借貸賒銷）的一種保證形式。當債務人（借款人或賒貨人）不為清償或不能清償債務時，由保險人負責賠償。[22] 李玉泉．保險法[M]，北京：法律出版社，2003年第二版，第186頁．如將權利人的債權利益列為保證保險合同之保險利益的內容，有將信用保險合同與保證保險合同混淆之嫌。保證保險合同是由債務人為自己的信用投保之保險合同，在合同所列之基本當事人上與信用保險合同不同。根據保險利益理論的發(fā)展和演變，對于同一保險標的可能存在不同的保險利益，保險利益趨向多元化已經得到共識。因此，在保證保險法律關系中，除權利人對債務人的履約能力具有利害關系外，是否債務人本身也對同一保險標的享有利害關系呢?理論上關于保險利益共有三種演說:一般性保險利益學說。技術性保險利益學說。經濟性保險利益學說。[23] 許崇苗、李利．保險合同法理論與實務 [M]，北京：法律出版社，2002年，第77頁．經濟性保險利益學說中保險利益關系的銜接對象，并不是投保人對保險標的具有的法律上的權利或其所居的某種法律地位，而是投保人對保險標的具有的經濟利益。也就是說，保險利益不是法律上的概念，而是一個經濟性概念。即使投保人對保險標的不具有法律上的權利，但只要經濟上存在經濟利益關系，在不違反公序良俗的前提下，投保人均能與保險人訂立保險合同。在保險事故發(fā)生后，認定誰具有保險利益時，首先考慮的是誰將成為經濟上的真正受害者。”[24] 許崇苗、李利．保險合同法理論與實務 [M]，北京：法律出版社，2002年，第80頁．從該理論出發(fā)債務人對原基礎合同負有的履行義務而引發(fā)的損益關系當然能成為保證保險合同的保險利益。債務人以其履約能力向保險人投保，目的是使原基礎合同能得以順利履行。一旦債務人順利完成履約，債務人對原基礎合同的清償義務即告履行完畢，鑒于原基礎合同大多是雙務有償合同，不僅債權人的權益受到保護并退出原基礎合同所設定的債權債務關系，而且債務人亦從該基礎合同的履行中獲得了其期待的權益。如果債務人喪失履約能力或無力清償，意味著債務人將對原基礎合同違約，其面臨的是與債權人約定的民事責任，這對債務人而言不是法律上的負擔，還是經濟利益上的支出。如果出現債務人連續(xù)不還貸的情況，債務人不僅面臨合同約定的違約金條款、逾期復利罰息等違約責任，銀行也有權行使抵押權，債務人還會面臨所購商品房被拍賣、變賣，折價清償貸款的命運，無法實現占有、使用商品房的目的，甚至居無定所。因此，債務人與其投保的履約能力存在著必然的經濟利益關系。從經濟性保險利益學說進行評判，上述經濟利益關系歸結為債務人作為投保人或被保險人因保險標的履約能力的安全而受益，因保險標的的滅失而受損。此類損益關系，從客觀上而言，是投保人或被保險人對保險標的的經濟利益，從主觀上而言，則是種利害關系。經濟利益是利害關系的前提，利害關系是經濟利益的必然邏輯結論。從保險利益成立的特