【文章內容簡介】 定(請見本章第十四節(jié))購買保險，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復印件?！身椖抗矩撠煗M足。在一些PPP項目合同中，政府方為進一步控制項目實施風險，會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為PPP項目合同的生效條件。常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關合同的復印件。在PPP項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項目公司提交建設期履約保函等擔保。二、前提條件豁免上述前提條件可以被豁免，但只有負責滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權利。三、未滿足前提條件的后果(一)合同終止。如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時間內未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權終止項目合同。(二)合同終止的效力和后果。如果由于未滿足前提條件而導致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權利義務將終止。如因合同一方未能在規(guī)定的時間內滿足其應當滿足的前提條件而導致合同終止的，合同另一方有權向其主張一定的經(jīng)濟賠償，但經(jīng)濟賠償?shù)念~度應當與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關于損害賠償?shù)囊?guī)定。為了更好地督促項目公司積極履行有關義務、達成相關的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項目合同時(甚至之前)要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項目中是否需要項目公司提供此類保函、保函金額多少，主要取決于以下因素：(1)在投標階段是否已經(jīng)要求項目公司提供其他的保函。(2)是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機制，例如項目期限或付費機制的設臵。(3)項目公司不能達成前提條件的風險和后果。(4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風險和后果。(5)按時達成前提條件對該項目的影響。等等。如果項目公司未能按照約定的時間和要求達成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權提取保函項下的金額。第五節(jié)項目的融資PPP項目合同中有關項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權利和義務、融資方權利以及再融資等內容。一、項目公司的融資權利和義務在PPP項目中，通常項目公司有權并且有義務獲得項目的融資。為此，PPP項目合同中通常會明確約定項目全生命周期內相關資產(chǎn)和權益的歸屬，以確定項目公司是否有權通過在相關資產(chǎn)和權益上設定抵質押擔保等方式獲得項目融資，以及是否有權通過轉讓項目公司股份(關于股權變更的限制，請見本章第十節(jié))以及處臵項目相關資產(chǎn)或權益的方式實現(xiàn)投資的退出。與此同時，由于能否成功獲得融資直接關系到項目能否實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務以及PPP項目合同全部生效的前提條件(關于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié))。二、融資方的權利為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在PPP項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權利的安排。融資方在提供融資時最為關注的核心權利包括：(一)融資方的主債權和擔保債權。如果項目公司以項目資產(chǎn)或其他權益(例如運營期的收費權)、或社會資本以其所持有的與項目相關的權利(例如其所持有的項目公司股權)為擔保向融資方申請融資，融資方在主張其擔保債權時可能會導致項目公司股權以及項目相關資產(chǎn)和權益的權屬變更。因此，融資方首先要確認PPP項目合同中已明確規(guī)定社會資本和項目公司有權設臵上述擔保，并且政府方可以接受融資方行使主債權或擔保債權所可能導致的法律后果，以確保融資方權益能夠得到充分有效的保障。(二)融資方的介入權。由于項目的提前終止可能會對融資方債權的實現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內補救時，可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進行補救(關于項目提前終止的機制，請見本章第十八節(jié))。為了保障融資方的該項權利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權予以明確約定。三、再融資為了調動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項目合同中，還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準等。此外，PPP項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務費用享有按約定比例(例如50%)分成的權利。第六節(jié)項目用地PPP項目合同中的項目用地條款，是在項目實施中涉及的土地方面的權利義務規(guī)定，通常包括土地權利的取得、相關費用的承擔以及土地使用的權利及限制等內容。一、土地權利的取得(一)一般原則。大部分的PPP項目，尤其是基礎設施建設項目或其他涉及建設的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負責取得土地對于這類項目而言非常關鍵。在PPP實踐中，通常根據(jù)政府方和項目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔取得土地的責任的原則，來判定由哪一方負責取得土地。(二)兩種實踐選擇。實踐中，根據(jù)PPP項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權的取得通常有以下兩種選擇：。(1)主要考慮因素。如果簽署PPP項目合同的政府方是對土地使用權擁有一定控制權和管轄權的政府或政府部門(例如，縣級以上人民政府)，在PPP項目實施中，該政府方負責取得土地使用權對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權一般歸國家或集體所有，由對土地使用權有一定控制力的政府方負責取得土地使用權更為便利(根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥)。另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權。(2)具體安排。政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設用地的土地使用權及相關進入場地的道路使用權，并根據(jù)項目建設需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預審手續(xù)和土地使用權證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負責完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項目公司提供沒有設定他項權利、滿足開工條件的凈地作為項目用地。如果項目公司完全有權、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權，但政府方應提供必要的協(xié)助。二、取得土地使用權或其它相關權利的費用(一)取得土地使用權或其它相關權利所涉及的費用。在取得土地使用權或其他相關權利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用(具體可能包括土地補償費、安臵補助費、地上附著物和青苗補償費等)、土地恢復平整費用以及臨時使用土地補償費等。(二)費用的承擔。實踐中，負責取得土地使用權與支付相關費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負責取得土地權利以及完成相關土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關費用。具體項目公司應當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質、項目公司的承擔能力、項目的投資回報等進行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內承擔土地使用權取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔或由雙方分擔。三、土地使用的權利及限制(一)項目公司的土地權利——土地使用權。PPP項目合同中通常會約定，項目公司有權在項目期限內獨占性地使用特定土地進行以實施項目為目的的活動。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權可以依法轉讓、出租、抵押和繼承。劃撥國有土地使用權在依法報批并補繳土地使用權出讓金后，可以轉讓、出租、抵押。(二)項目公司土地使用權的限制。由于土地是為專門實施特定的PPP項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在PPP項目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權轉讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權還要受土地使用權出讓合同或者土地使用權劃撥批準文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定。(三)政府方的場地出入權。為了保證政府對項目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(關于政府方的監(jiān)督和介入權利，請見本章第十七節(jié))，在PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項目設施場地的權利。但政府方行使上述出入權需要有一定的條件和限制，包括：(1)僅在特定目的(雙方可在PPP項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定)下才有權進入場地，例如檢查建設進度、監(jiān)督項目公司履行PPP項目合同項下義務等。(2)履行雙方約定的合理通知義務后才可入場。(3)需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項目的正常建設和運營。需要特別說明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。第七節(jié)項目的建設包含新建或改擴建內容的PPP項目，通常采用BOT、BOO或ROT等運作方式，項目建設是這類PPP項目合同的必備條款。有關項目建設的條款通常會包括設計和建設兩部分內容。一、項目的設計(一)設計的范圍。根據(jù)項目的規(guī)模和復雜程度，一般來講設計可以分為三個或四個階段。對于土建項目，設計通常分為可行性研究、初步設計(或初始設計)和施工圖設計(或施工設計)三個階段。對于工業(yè)項目(包括工藝裝臵設施)以及復雜的基礎設施項目，通常還要在上述初步設計和施工圖設計階段之間增加一個擴初設計(或技術設計)階段。根據(jù)政府已完成設計工作的多少，PPP項目合同中約定的設計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項目公司將承擔主要的設計工作。如果政府已完成了一部分設計工作(如已完成初步設計)，則項目公司的設計范圍也會相應縮小。(二)設計工作的分工。根據(jù)項目具體情況的不同，PPP項目合同中對于設計工作的分工往往會有不同。常見的設計工作分工包括：、項目產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成。如果PPP項目由政府發(fā)起，則應由政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明的編制工作。如果PPP項目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。無論可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。——由項目公司完成。在PPP項目合同簽署后，項目公司負責編制或最終確定初步設計和施工圖設計，并完成全部的設計工作。(三)項目設計要求。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應協(xié)商確定具體的項目設計要求和標準，并在PPP項目合同中予以明確約定。確定項目設計要求和標準的依據(jù)通常包括：。，例如建筑法、環(huán)境保護法、產(chǎn)品質量法等。(四)設計的審查。在PPP項目中，雖然設計工作通常主要由項目公司承擔，但政府方享有在一定的期限內審查設計文件并提出意見的權利，這也是政府方控制設計質量的重要途徑。設計審查條款通常包括以下內容：(特別是初步設計以及施工圖設計)，項目公司有義務將上述文件提交政府方審查。(通常在合同明確約定)審查設計文件。如果設計文件中存在任何不符合合同約定的內容，政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進行修正，有關修正的風險、費用由項目公司承擔。如果政府方在上述約定期限內未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設計方案并開始項目建設。，可以提交爭議解決程序處理。政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關設計審批程序的義務。(五)項目設計責任。在PPP項目中，通常由項目公司對其所作出的設計承擔全部責任。該責任不因該設計已由項目公司分包給其他設計單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。二、項目的建設在PPP項目合同中，要合理劃分政府方與項目公司在建設期間的權利義務，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項目的順利實施。(一)項目建設要求。與項目設計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應協(xié)商確定具體的項目建設標準，并規(guī)定在PPP項目合同中。常見的建設標準和要求包括：(1)設計標準，包括設計生產(chǎn)能力或服務能力、使用年限、工藝路線、設備選型等。(2)施工標準，包括施工用料、設備、工序等。(3)驗收標準，包括驗收程序、驗收方法、驗收標準。(4)安全生產(chǎn)要求。(5)環(huán)境保護要求。等等。項目的建設應當依照項目設計文件的要求進行，并且嚴格遵守建筑法、環(huán)境保護法、產(chǎn)品質量法等相關法律法規(guī)的規(guī)定以及國家、地方及行業(yè)強制性標準的要求。項目建設所依據(jù)的相關設計文件和技術標準通常會作為PPP項目合同的附件。在PPP項目合同中，通常會明確約定項目的建設工期及進度安排。在完工時間對于項目具有重大影響的項目中，還會在合同中進一步明確具體的完工日期或開始運營日。(二)項目建設責任。在PPP項目中，通常由項目公司負責按照合同約定的要求和時間完成項目的建設并開始運營，該責任不因項目建設已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。當然，在PPP項目中，項目建設責任對項目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項目按時按質量完工方面，項目公司除了客觀上要受合同義務約束之外，還會有額外的商業(yè)動機，因為通常只有項目開始運營，項目公司才有可能獲得付費。(三)政府方對項目建設的監(jiān)督和介入。為了能夠及時了解項目建設情況，確保項目能夠按時開始運營并滿足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項目建設進行必要的監(jiān)督或介入，并且通常會在PPP項目合同中約定一些保障政府方在建設期的監(jiān)督和介入權利的條款。這種政府方的監(jiān)督和介入權應該有多大，也是項目建設條款的核心問題。需要強調的是，PPP項目與傳統(tǒng)的建設采購項目完全不同，政府方的參