【文章內(nèi)容簡介】 定(請見本章第十四節(jié))購買保險，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件?！身椖抗矩?fù)責(zé)滿足。在一些PPP項目合同中，政府方為進(jìn)一步控制項目實施風(fēng)險，會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為PPP項目合同的生效條件。常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。在PPP項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。二、前提條件豁免上述前提條件可以被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。三、未滿足前提條件的后果(一)合同終止。如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項目合同。(二)合同終止的效力和后果。如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。如因合同一方未能在規(guī)定的時間內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。為了更好地督促項目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項目合同時(甚至之前)要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項目中是否需要項目公司提供此類保函、保函金額多少，主要取決于以下因素：(1)在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項目公司提供其他的保函。(2)是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項目期限或付費機(jī)制的設(shè)臵。(3)項目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險和后果。(4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風(fēng)險和后果。(5)按時達(dá)成前提條件對該項目的影響。等等。如果項目公司未能按照約定的時間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項下的金額。第五節(jié)項目的融資PPP項目合同中有關(guān)項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)在PPP項目中，通常項目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項目的融資。為此，PPP項目合同中通常會明確約定項目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項目融資，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項目公司股份(關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié))以及處臵項目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實現(xiàn)投資的退出。與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項目能否實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務(wù)以及PPP項目合同全部生效的前提條件(關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié))。二、融資方的權(quán)利為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在PPP項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時最為關(guān)注的核心權(quán)利包括：(一)融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。如果項目公司以項目資產(chǎn)或其他權(quán)益(例如運營期的收費權(quán))、或社會資本以其所持有的與項目相關(guān)的權(quán)利(例如其所持有的項目公司股權(quán))為擔(dān)保向融資方申請融資，融資方在主張其擔(dān)保債權(quán)時可能會導(dǎo)致項目公司股權(quán)以及項目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn)PPP項目合同中已明確規(guī)定社會資本和項目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔(dān)保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。(二)融資方的介入權(quán)。由于項目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時，可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進(jìn)行補(bǔ)救(關(guān)于項目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié))。為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。三、再融資為了調(diào)動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項目合同中，還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進(jìn)行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準(zhǔn)等。此外，PPP項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例(例如50%)分成的權(quán)利。第六節(jié)項目用地PPP項目合同中的項目用地條款，是在項目實施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。一、土地權(quán)利的取得(一)一般原則。大部分的PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目或其他涉及建設(shè)的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對于這類項目而言非常關(guān)鍵。在PPP實踐中，通常根據(jù)政府方和項目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。(二)兩種實踐選擇。實踐中，根據(jù)PPP項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：。(1)主要考慮因素。如果簽署PPP項目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門(例如，縣級以上人民政府)，在PPP項目實施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對于項目的實施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利(根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥)。另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。(2)具體安排。政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項目公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項目用地。如果項目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用(一)取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費用。在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費用(具體可能包括土地補(bǔ)償費、安臵補(bǔ)助費、地上附著物和青苗補(bǔ)償費等)、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補(bǔ)償費等。(二)費用的承擔(dān)。實踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費用。具體項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)、項目公司的承擔(dān)能力、項目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。三、土地使用的權(quán)利及限制(一)項目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。PPP項目合同中通常會約定，項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨占性地使用特定土地進(jìn)行以實施項目為目的的活動。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承。劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。(二)項目公司土地使用權(quán)的限制。由于土地是為專門實施特定的PPP項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在PPP項目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。(三)政府方的場地出入權(quán)。為了保證政府對項目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)(關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié))，在PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項目設(shè)施場地的權(quán)利。但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括：(1)僅在特定目的(雙方可在PPP項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定)下才有權(quán)進(jìn)入場地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項目公司履行PPP項目合同項下義務(wù)等。(2)履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場。(3)需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項目的正常建設(shè)和運營。需要特別說明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。第七節(jié)項目的建設(shè)包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的PPP項目，通常采用BOT、BOO或ROT等運作方式，項目建設(shè)是這類PPP項目合同的必備條款。有關(guān)項目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計和建設(shè)兩部分內(nèi)容。一、項目的設(shè)計(一)設(shè)計的范圍。根據(jù)項目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來講設(shè)計可以分為三個或四個階段。對于土建項目，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計(或初始設(shè)計)和施工圖設(shè)計(或施工設(shè)計)三個階段。對于工業(yè)項目(包括工藝裝臵設(shè)施)以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段之間增加一個擴(kuò)初設(shè)計(或技術(shù)設(shè)計)階段。根據(jù)政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項目產(chǎn)出說明和可行性研究報告，項目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計工作。如果政府已完成了一部分設(shè)計工作(如已完成初步設(shè)計)，則項目公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小。(二)設(shè)計工作的分工。根據(jù)項目具體情況的不同，PPP項目合同中對于設(shè)計工作的分工往往會有不同。常見的設(shè)計工作分工包括：、項目產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成。如果PPP項目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明的編制工作。如果PPP項目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。無論可行性研究報告和項目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分?！身椖抗就瓿?。在PPP項目合同簽署后，項目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，并完成全部的設(shè)計工作。(三)項目設(shè)計要求。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在PPP項目合同中予以明確約定。確定項目設(shè)計要求和標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)通常包括：。，例如建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。(四)設(shè)計的審查。在PPP項目中，雖然設(shè)計工作通常主要由項目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計文件并提出意見的權(quán)利，這也是政府方控制設(shè)計質(zhì)量的重要途徑。設(shè)計審查條款通常包括以下內(nèi)容：(特別是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計)，項目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。(通常在合同明確約定)審查設(shè)計文件。如果設(shè)計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險、費用由項目公司承擔(dān)。如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設(shè)計方案并開始項目建設(shè)。，可以提交爭議解決程序處理。政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關(guān)設(shè)計審批程序的義務(wù)。(五)項目設(shè)計責(zé)任。在PPP項目中，通常由項目公司對其所作出的設(shè)計承擔(dān)全部責(zé)任。該責(zé)任不因該設(shè)計已由項目公司分包給其他設(shè)計單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。二、項目的建設(shè)在PPP項目合同中，要合理劃分政府方與項目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項目的順利實施。(一)項目建設(shè)要求。與項目設(shè)計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在PPP項目合同中。常見的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：(1)設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等。(2)施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等。(3)驗收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗收程序、驗收方法、驗收標(biāo)準(zhǔn)。(4)安全生產(chǎn)要求。(5)環(huán)境保護(hù)要求。等等。項目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項目設(shè)計文件的要求進(jìn)行，并且嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國家、地方及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。項目建設(shè)所依據(jù)的相關(guān)設(shè)計文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會作為PPP項目合同的附件。在PPP項目合同中，通常會明確約定項目的建設(shè)工期及進(jìn)度安排。在完工時間對于項目具有重大影響的項目中，還會在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開始運營日。(二)項目建設(shè)責(zé)任。在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時間完成項目的建設(shè)并開始運營，該責(zé)任不因項目建設(shè)已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。當(dāng)然，在PPP項目中，項目建設(shè)責(zé)任對項目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項目按時按質(zhì)量完工方面，項目公司除了客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會有額外的商業(yè)動機(jī)，因為通常只有項目開始運營，項目公司才有可能獲得付費。(三)政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入。為了能夠及時了解項目建設(shè)情況，確保項目能夠按時開始運營并滿足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項目建設(shè)進(jìn)行必要的監(jiān)督或介入，并且通常會在PPP項目合同中約定一些保障政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項目建設(shè)條款的核心問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，PPP項目與傳統(tǒng)的建設(shè)采購項目完全不同，政府方的參