【文章內(nèi)容簡介】 屬于此次剝離范圍。就這已規(guī)定本身而言，它是否屬于合同法第79條關(guān)于債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中的：“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的債權(quán)?如果銀行實際轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)超出了這一范圍，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效?有學(xué)者以為，合同法第79條所規(guī)定的“法律”是指全國人大制定的法律，而不良資產(chǎn)的剝離范圍是國務(wù)院頒布的行政規(guī)章，不屬于法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此，對該轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議有效，而對于銀行的行政違規(guī)行為可通過行政制裁措施解決。但依照筆者的理解，對合同法第79條所指的法律應(yīng)作廣義的理解，既包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)，甚至包括地方性法規(guī)。因此對前述轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效?！　『贤ǖ?0條規(guī)定:“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！痹谀壳般y行將不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司的過程中，由于全部是通過國家政策的規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，作為債權(quán)人的銀行往往不注意通知債務(wù)人，未盡到通知義務(wù)。對于這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力如何認(rèn)定?按照目前的司法解釋(第六條) ，金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《中華人民共和國合同法》第八十條第一款規(guī)定的通知義務(wù)。在案件審理中，債務(wù)人以原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，并責(zé)令原債權(quán)銀行告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。 但該解釋未對因原債權(quán)人銀行未及時通知而造成債務(wù)人向原債務(wù)人銀行履行債務(wù)致使履行負(fù)擔(dān)增加的損失由誰承擔(dān)作出明確規(guī)定?！　哪壳皩嵺`來看，一些債轉(zhuǎn)股合同中規(guī)定了股權(quán)固定回報率條款，資產(chǎn)管理公司要求轉(zhuǎn)股企業(yè)每年按一定比例支付投資回報。這種規(guī)定顯然有違股權(quán)風(fēng)險收益一體化的基本屬性，也未起到債轉(zhuǎn)股為國有企業(yè)減負(fù)的功效，這種“債轉(zhuǎn)股”可謂是換湯不換藥。對于這一條款法律效力的認(rèn)定，未有明確規(guī)定，仍存爭議。當(dāng)然就筆者個人觀點來看，其應(yīng)屬無效規(guī)定，不受法律保護(hù)?！　?四) 其他法律難題略論　　在稅法方面，“條例”第二十八條規(guī)定：“ 金融資產(chǎn)管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)活動中的稅收。具體辦法由財政部會同國家稅務(wù)總局制定?！?但是截止到發(fā)稿時為止 ，也就只有 1999年8月10日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于明確對中國華融資產(chǎn)管理公司等在收購處置不良資產(chǎn)中免征契稅的通知》，也就是說，只有契稅的免征得到了落實，而對于其他的稅種具體如何減免，還未有一個明確的說法，是否是國家稅務(wù)總局不制定具體辦法就無法實施減免了?還有這種中央一律減免稅的做法如何與我國的分稅制協(xié)調(diào)也是存在問題的。即使已經(jīng)作出規(guī)定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務(wù)總局單獨制定的，而不是由財政部會同國家稅務(wù)總局制定的。其次，具體是采取先征后退還是直接減免未有明確規(guī)定。　　不良資產(chǎn)的處理的相關(guān)法律程序的欠缺。“條例”第二十一條規(guī)定“ 金融資產(chǎn)管理公司持有的企業(yè)股權(quán)，可以按照國家有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓，也可以由債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購。”按照我們現(xiàn)在的規(guī)定，凡涉及對國有資產(chǎn)出售轉(zhuǎn)讓的，都需經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門和企業(yè)上級主管部門的批準(zhǔn)，這些煩瑣的程序不利于資產(chǎn)管理公司對接收過來的不良國有資產(chǎn)進(jìn)行方便迅捷的處理。還有法庭處理不良資產(chǎn)的規(guī)定，擔(dān)保品、抵押品、質(zhì)押品的處理方法和程序，財產(chǎn)登記制度等。《破產(chǎn)法》在許多方面也不適應(yīng)目前情況的發(fā)展，對金融機構(gòu)的債權(quán)沒有必要的保障，不利于金融資產(chǎn)管理公司對債權(quán)的回收和處置。由于特殊的國情，我們的破產(chǎn)制度仍然不是按照市場優(yōu)勝劣汰的機制來運作，國家每年都有一個破產(chǎn)計劃，只有在計劃內(nèi)的企業(yè)才允許破產(chǎn)，這種做法顯然影響資產(chǎn)管理公司的工作效率，也不利于它及時果斷的采取破產(chǎn)手段減少不良資產(chǎn)規(guī)模的進(jìn)一步擴大。匈牙利在90年代重組銀行不良資產(chǎn)之初，就曾經(jīng)制定了一部非常嚴(yán)厲的《破產(chǎn)法》，規(guī)定任何企業(yè)拖欠債務(wù)超過90天，就必須進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，債權(quán)人(銀行)對企業(yè)是否進(jìn)行重組具有決策權(quán)，企業(yè)必須征得所有債權(quán)人的一致同意才能實現(xiàn)重組。這是值得借鑒的?！　∷?、 他山之石——一個比較法的視角　　(一) 美國　　80年代中期，由于受利率動蕩的影響，后從利率風(fēng)險轉(zhuǎn)至信用風(fēng)險，出現(xiàn)美國蓄貸機構(gòu)(簡稱Samp。LS)的信用危機，到1988年有問題的銀行數(shù)目超過1400家，倒閉銀行數(shù)目超過200家，給美國經(jīng)濟造成了重大的沖擊。 為此， 美國政府于1989年8月率先成立重組信托公司(Resolution Trust Corporation簡稱RTC)解決儲貸機構(gòu)倒閉問題。基本做法是國會拿出500億美元的預(yù)算注入RTC，使其接管所有資不抵債的Samp。LS。RTC將某所接管的金融機構(gòu)的好資產(chǎn)與壞資產(chǎn)分離，然后集中處理。壞資產(chǎn)采用整批折價出售，配以證券化、個別銷售、招標(biāo)出售等方法，在成立后的4年多時間里共處置了帳面價值達(dá)3852億美元的資產(chǎn)，回收了3476億美元，占帳面價值的90%。與此同時，美國還創(chuàng)造了另一種處理不良貸款的模式，即將一家或多家銀行(統(tǒng)稱為GOOD BANK ——好銀行)的不良資產(chǎn)按公平價轉(zhuǎn)至一家獨立的公司(稱為BAD BANK——壞銀行)，由壞銀行負(fù)責(zé)收回資金和變現(xiàn)資產(chǎn)?！　】疾烀绹涣假Y產(chǎn)的處理經(jīng)驗，我們可以發(fā)現(xiàn)美國RTC的成立本身就是法律的產(chǎn)物，是根據(jù)1989 年通過的《金融機構(gòu)改革、復(fù)興和實施法案》而成立的。《法案》限定了RTC 的存續(xù)時間、成立的目的、處理方式。美國金融資產(chǎn)管理公司一個重要的經(jīng)驗之一，即是凡事有章可循：對機構(gòu)內(nèi)部員工和外部的合同相對方，RTC 的所有運作都建立在一套詳盡的規(guī)章制度上。這些制度涉及面極廣，包括資產(chǎn)管理、處理、定價、銷售、競價程序、締約策略等，使全部交易都在一種公開、競爭的環(huán)境中，依一定的標(biāo)準(zhǔn)化程序進(jìn)行，從而降低了欺詐舞弊的發(fā)生，使決策依據(jù)和成本評估更加透明，加快了重組進(jìn)程?！　?二) 日本　　日本80年代中后期，由于實行“超低利率”政策，逐步放松金融管制，銀行業(yè)大量資金涌入股票和房地產(chǎn)市場，形成龐大的“泡沫經(jīng)濟”。受此影響，日本的銀行業(yè)經(jīng)營陷入極度困境，壞帳額急劇增加，到1988年3月31日，日本銀行的不良貸款累計達(dá)70兆日元，占總債權(quán)的11%。日本泡沫經(jīng)濟崩潰和銀行體系不良資產(chǎn)問題形成惡性循環(huán)，使銀行經(jīng)營風(fēng)險加大，盈利水平低下，國際信用等級降低，頻頻倒閉?！　樘幚韷馁~、重建公眾對銀行體系的信心，日本加強對金融監(jiān)管和銀行會計制度的改革，同時專門成立一個共同債權(quán)收購機構(gòu)(日本模式的RTC)，收購由資不抵債的信用合作社貸出的不可撤銷的貸款，同時各商業(yè)銀行將其不良貸款出售給該公司進(jìn)行資產(chǎn)重組。但這一機構(gòu)由于在出售資產(chǎn)方面步伐緩慢，成效不顯。日本政府為緊急處理癱瘓