新老法律現(xiàn)實主義——今非昔比二(編輯修改稿)
2025-01-19 02:03 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 料，經(jīng)常會有某個精神健全的人主張一系列規(guī)則，而其他的人就會承認(rèn)它們是合法的，盡管這可能完全是誤解或誤用?！盵95]我并不認(rèn)為Harris教授是指“任何事情”都是如此，雖然有些論證幾乎被所有人認(rèn)為是誤解、誤用或“站不住腳”。無論如何，雖然并不是所有的事情，而是很多事情確實如此。[96]行動中的法可能在很多方面會讓人產(chǎn)生憤世嫉俗的感覺(對現(xiàn)實法的批判)。即使不是大多數(shù)情況下，但很多美國人都知道，有權(quán)利是一回事，但真正實現(xiàn)權(quán)利則全然不同?！ ∥覀冇纱藭竭_(dá)何處?應(yīng)該怎樣看待新法律現(xiàn)實主義?新法律現(xiàn)實主義可能包括行動中的法，但是我們可以使用一個比這個用語更為擴(kuò)大的概念。David Nelkin教授嘗試?yán)迩辶她嫷?Roscoe Pound)教授的“行動中的法”和埃利希的“活法”二者之間存在的某些混淆。[97]對于龐德而言，“行動中的法”著眼于書本上的法與法律機(jī)構(gòu)及公眾在糾紛案件處理中實踐之間的差距。[98]而“活法”則主要是關(guān)注“被作為社會組織成員的公民承認(rèn)為義務(wù)的規(guī)范”。[99]“行動中的法”促使我們研究法學(xué)院中所教授的法與現(xiàn)實世界中實際應(yīng)用的法之間的差距。“活法”將引導(dǎo)我們關(guān)注在社會中廣泛存在的不同群體的規(guī)范、制裁體系和機(jī)構(gòu)?！ elkin教授指出，埃利希面對的問題是如何將活法與其他社會規(guī)范、制裁和機(jī)構(gòu)區(qū)別開來。[100]假定我們有一種有關(guān)贈送圣誕節(jié)或生日禮物的“法”，規(guī)定應(yīng)該向自己的親屬或朋友送禮，其報應(yīng)或制裁是得不到相應(yīng)的給予或報答。那么無論如何，我們總會發(fā)現(xiàn)這種比喻會面臨很多相似的牽強(qiáng)附會，而且并不特別適用。因此，埃利希將其理念限定在一些特定的規(guī)范、制裁和機(jī)構(gòu)上，即“那些與羅馬和西方法律制度中的合同、所有權(quán)和繼承規(guī)則具有類似形式和內(nèi)容的規(guī)范”。[101] Nelkin認(rèn)為，如果不很好地區(qū)分這兩種概念，將會引起對法社會學(xué)研究的曲解。[102]他指出： 一個好的例證是麥考利教授所進(jìn)行的有關(guān)商人間非合同關(guān)系的經(jīng)典性研究，這項研究贏得了世界性的贊譽和反響。麥考利教授的調(diào)研延續(xù)了龐德關(guān)于法律效力的研究傳統(tǒng)，雖然其發(fā)現(xiàn)超越了這一歷史轉(zhuǎn)折點。問題是，法學(xué)院所教授的合同法是否確實被實際應(yīng)用，以及它是怎樣被企業(yè)界所改變并有效利用的。麥考利教授揭示了企業(yè)界人士在策劃他們的交易時，利用合同法非常有限，他們寧可依賴于自己的合同救濟(jì)方式。商業(yè)關(guān)系更多地是由在市場中維系良好聲譽的需要所控制，并以產(chǎn)品信譽為支持，而不是被合同法所約束。這些發(fā)現(xiàn)與埃利希在強(qiáng)調(diào)活法時，舉例說明的活法對于企業(yè)界的作用非常相似。 …… 可爭論之處是，麥考利教授的調(diào)研如果不是從“書本上的”合同法在實踐中是如何被改變開始，而是著力于解釋實際支配企業(yè)生活的這類規(guī)范的真實作用，或許會取得更大的成就。除了揭示商業(yè)生活的迫切需求如何影響了合同法，在研究中如果使用埃利希的理念，將會探尋特定商業(yè)生活規(guī)范的起源、延續(xù)，包括埃利希所指出的被人們所忽視的
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