【文章內(nèi)容簡介】 必定有某種他們自己的理性推理基礎”。罪刑法定如果缺少公民的參與，缺少對國家權力的限制，其法律精神的追求可能導向形式上的正義，即僅僅局限于對法律規(guī)范的解釋和遵守，而不管其實質(zhì)性的正義和公平。而程序的價值恰恰是通過強調(diào)立法和司法程序的正當性，實現(xiàn)對國家權力的限制和對公民權利的保護。 程序價值的實現(xiàn)在于其具有開放性，表現(xiàn)在罪刑法定上，除了要求刑法的適用必須符合法律規(guī)定，具有平等性、普遍性之外，還要求刑事立法本身具有開放性。立法對犯罪和刑罰的規(guī)定應 該允許公民參與，反映普遍意志。刑事立法權要由民意代表組成的專門機關依法行使，以排除某個個人或階層的專斷。如果立法程序?qū)⒁话愎衽懦谕?，則法律完全有可能只反映居優(yōu)勢地位的利益集團的意見，而置眾多劣勢者的愿望于不顧。因此，對于罪刑法定而言，必須首先關注“法”本身的正當性。從罪刑法定早期的歷史發(fā)展來看，其最初之本意便蘊含有重要的程序要素，正是程序賦予了罪刑法定中“法”的正當性。在法制社會，法律的精神在于實現(xiàn)社會正義，但正義卻往往需要借助強權的力量才能在社會占據(jù)主導地位。因此，在一定程度上國家強權的存在是應當?shù)模?但必須將強權控制在適當范圍并受制于正義的要求，這是法治國家的首要問題。 在刑事領域，國家刑罰權的確立與適用應當兼顧懲治犯罪與保障人權，做到實體正義與程序正義并重，這是罪刑法定原則不可偏廢的兩個方面，而且從某種意義而言，實體正義的實現(xiàn)要受制于正當程序，或者說以正當程序為前提。在我國，考慮到數(shù)千年來嚴刑峻法的法家思想和重實體、輕程序的司法傳統(tǒng)，對罪刑法定原則從其歷史源頭上重新審視，以求全面把握這一原則的真諦，特別是凸顯其內(nèi)含的程序獨立價值，更具有重要的理論與現(xiàn)實意義。 2．（中國人民大學 2020年考研 試題）論罪責刑相適應原則在刑法中的體現(xiàn) 解答 罪責刑相適應原則的含義是：犯多大的罪，就應當承擔多大的刑事責任，也應當判處相應的刑罰。亦即我 8 們所說的“重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當其罪?！比嗣穹ㄔ涸跊Q定對犯罪分子處刑輕重時，不僅要看其所犯罪行的輕重，還要看其應承擔刑事責任的輕重。換句話說，對犯罪行為處罰的輕重，應當和犯罪行為所造成的社會危害性的大小以及犯罪行為人主觀惡性的大小、人身危險性的大小相適應。《刑法》第 5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！? 從上述含義可以看出， 刑罰的輕重不是單純地與犯罪分子所犯罪行相適應，也與犯罪分子承擔的刑事責任相適應，也即在犯罪與刑罰之間通過刑事責任這個中介來調(diào)節(jié)。因此，稱之為罪責刑相適應原則，比稱之為罪刑相適應原則更準確些、貼切些。罪刑相適應原則是否包容刑罰個別化在內(nèi)，存在著爭論，但罪責刑相適應原則肯定是把刑罰個別化包容在內(nèi)的。 罪責刑相適應原則作為我國刑法的基本原則之一，是貫穿于整個刑法規(guī)范之中的。其具體表現(xiàn)為： 第一，以罪責刑相適應原則為指導，我國刑法確立了嚴密的刑罰體系和輕重不同的法定刑幅度。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、 自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法既相互區(qū)別又相互配合，能夠根據(jù)犯罪的具體情況而靈活地運用。我國《刑法》分則，還為各種具體犯罪設置了可以分割、能夠伸縮、有一定幅度的法定刑。對同一種犯罪，司法機關可以根據(jù)犯罪情節(jié)、犯罪人罪過的不同而處以輕重不同的刑罰。 第二，以罪責刑相適應原則為依據(jù)，我國刑法確立了一系列差異化的處罰制度。刑法根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。如，對防衛(wèi)過當、避險過當而構成犯罪的，應當減輕或免除處罰；對故意犯罪的不同形態(tài)，如預備犯、未遂犯、中止犯，刑法分別規(guī)定了相應的從輕、減輕、免除處罰的制度；在共同犯罪中，刑法規(guī)定，對組織、領導犯罪集團的首要分子按集團所犯的全部罪刑處罰，對其他主犯按其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰，對從犯、脅從犯、教唆犯，規(guī)定了不同于主犯的相應從輕、減輕、免除處罰制度。另外，我國刑法還依據(jù)刑罰個別化的要求，規(guī)定了具體運用刑罰中的一系列制度，如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度。這些刑罰制度是適應犯罪分子人身危險性的大小而設置的，人身危險性大的從 嚴處罰，人身危險性小的從寬處罰。累犯因其人身危險性大，應從重處罰，而且對累犯既不適用緩刑也不適用假釋；自首、立功者因其人身危險性小而可以從寬處罰；犯罪人如果人身危險性小，放在社會上改造不致再危害社會而且被判的又是 3年以下的短期自由刑則可以適用緩刑；在刑罰執(zhí)行過程中，犯罪人如果改造得較好，如果確有悔改表現(xiàn)或立功表現(xiàn)，還可以得到減刑或假釋。凡此種種，均可看出，我國刑罰絕不是為了處罰而處罰，刑罰不是對犯罪人的“報復”，刑罰的目的在于拯救和改造犯罪人。犯罪人的犯罪行為盡管客觀危害較大，但如果其主觀惡性小、人身危險性 小，也可以得到較輕的處罰或?qū)嶋H執(zhí)行較輕的處罰。 四、案例分析 案情 程某（ 1973年生于廣西）于 1993年在深圳打工期間結識一比自己小兩歲的海南姑娘黎某。兩人感情急劇升溫，并于 1994年 3月開始同居。 1998年初，黎因外公去世回家奔喪，并于其后在家里呆了半年。在此期間，陳某又和一比自己小 5 歲的四川姑娘張某同居。 1998 年 6 月，黎某回深圳后發(fā)現(xiàn)程張兩人的關系；但仍和程某同居在一起。 1999 年除夕前，黎某回家過年，臨行前與程某約定來年 4 月程某到海南接她去廣西完婚。然而，程某卻于 2020年 3月帶張某回 到老家像夫妻一樣住在一起。同年 8月黎某趕到廣西，當著張某的面哭著要程某給個說法。程回答說：“你們兩個我都喜歡，要我趕走任何一個人都是不可能的，干脆兩個人都住下來。今后誰住得下就住，住不下也不勉強?！崩鑿埗司辉敢夥艞墸枷胝覚C會擠走對方，于是便按程的意思過起了一男二女的同居生活。 2020 年 9 月，程某向親友發(fā)出結婚請?zhí)滤娜?，程某與二女舉行了結婚典禮。三人這種關系直到 2020年 7月初公安機關介入時才解除。在此期間，黎張二人各生育一子。 請回答：對程、黎、張三人的行為在刑法上應如何評價。 解答 罪刑法定原則是我國刑法的三項基本原則之一。罪行法定原則的含義（略）。我國《刑法》第 3 條確立了該項原則，規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！彼幕疽笫牵海?1）法定化，即犯罪與刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官自由擅斷。（ 2）實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪產(chǎn)生的具體法律后果都必須作出實體性的法律規(guī)定。（ 3）明確化，即刑法條文必須文字清晰，意思確切．不得含糊其辭或模棱兩可。 就本案而言，程、黎、張三人的非法同居生活形成的事實婚姻是不受法 律保護的。由于程未與黎、張辦理結婚手續(xù)，因而不構成重婚罪。我國現(xiàn)行刑法沒有把非法同居行為規(guī)定為犯罪，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。所以，程某的行為不為罪，但這種行為違反了社會道德準則和善良風俗，應該由有關機關對他們 9 進行批評教育和相應處罰。 五、判斷分析題 1．（西南政法大學 2020年考研試題）罪刑相適應原則中刑罰的基準必須同時考慮懲罰和預防兩個方面的需要 解答 該命題是正確的。因為對我國來說，刑罰的本質(zhì)是懲罰和教育兩個方面，它的功能肯定包含著懲罰和預防兩個方面，而且現(xiàn)代意義的罪刑相適應原則 ，實質(zhì)上是罪責刑相適應原則，它肯定是包括刑罰個別化在內(nèi)的，而刑罰個別化正是教育型理論下誕生的，所以我們認為罪刑相適應原則中的刑罰基準應當包括懲罰和預防兩個方面。 2．（四川大學 2020年考研試題）累犯從重、自首從輕不符合罪刑相適應原則 解答 該命題是錯誤的。所謂罪刑相適應原則是指當事人所受到的刑事處罰應當與其所犯罪行的危害程度相一致。這里面的犯罪的危害程度是一個比較復雜問題，包含了主觀惡性、危害結果等多重因素。對于累犯來說，雖然他實施該次行為和其他人實施同樣的犯罪的惡性相比沒有什么區(qū)別，但由于累犯是在已 犯前罪的情況下，又犯新罪，這足以說明了其反社會的主觀惡性之大。所以對于累犯從重處罰，正是體現(xiàn)了罪刑相適應的原則。而對于自首來說，犯罪人能夠承認自己行為的危害性，其主觀惡性相對來說要比那些執(zhí)迷不悟的人來說要小一些，所以對于自首者從輕處罰也是符合罪刑相適應原則的體現(xiàn)。 3．（四川大學 2020年考研試題）根據(jù)罪刑法定原則，黑哨事件不宜作犯罪處理 解答 該命題是正確的。所謂罪刑法定是指“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定要求排除類推原則的適用。對于黑哨事件，我國刑法分則未作出規(guī)定，所以不能以類推 適用相關規(guī)定。 同步自測題 1．（中國人民大學 2020年考研試題）從舊兼從輕原則 解答 它是關于法律溯及力問題的原則。即新法原則上沒有溯及力，但舊法不認為犯罪或者處刑較輕的，要按照舊法處理。從舊兼從輕原則既符合罪刑法定原則的要求，為我國刑法所采用。 2．（湖南大學 2020考研試題）罪刑法定原則 解答 （略） 3．（四川大學 2020年考研試題）屬地主義與屬 人 主義 解答 二者均屬于刑法的空間效力原則。所謂屬地主義，又叫領土原則，是指不問犯罪人和被害人的國籍如何，凡是在本國領域內(nèi)犯罪的，都適用本國刑法 的空間效力原則。 所謂屬人主義，又叫國籍原則，是指不問犯罪人的犯罪行為是在國內(nèi)還是在國外，也不問被害人是本國公民還是外國公民，只要是本國人犯罪的，都適用本國刑法的空間效力原則。 4．（上海交通大學 2020年考研試題）刑法的效力范圍 解答 指刑法在什么地域內(nèi)對什么人和什么時間具有效力。我國刑法的效力范圍包括刑法在空間上的效力范圍和在時間上的效力范圍。 二、問答題 1．（中南財經(jīng)政法大學 2020年考研試題）試述我國刑法屬地管轄的例外情況。 解答 《刑法》第 6條第 l款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內(nèi) 犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@是我國刑法關于刑法空間效力的基本原則。所謂“法律有特別規(guī)定”，主要是指：（ 1）《刑法》第 11條關于“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”的規(guī)定。（ 2）《刑法》第 90條關于“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行”的規(guī)定。（ 3）現(xiàn)行刑法施行后由國家立法機關制定的特別刑法的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法施行后，國 家立法機關仍由必要根據(jù)實際需要制定單 10 行刑法、附屬刑法規(guī)范，或以修正案的形式對刑法典做修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規(guī)定與新刑法典的規(guī)定發(fā)生法條競合或沖突，應按“特別法優(yōu)于普通法”的原則處理。（ 4）我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定。由于政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及于港澳地區(qū)，這屬于對刑法屬地管轄權的一種事實限制?！缎谭ā返?6條第 3款規(guī)定：“犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪?！痹摽钺槍Κz外犯的特殊情況對屆地管轄的具體 標準作了明確的規(guī)定。這里涉及三種情況：（ 1）犯罪行為與犯罪結果均發(fā)生在我國境內(nèi)：（ 2）犯罪行為在我國領域內(nèi)實施，但犯罪結果發(fā)生在國外；（ 3）犯罪行為實施于國外，但犯罪結果發(fā)生于我國境內(nèi)。對于上述三種情況，均應適用我國刑法。 2． （華東政法學院 1999年考研試題）闡明罪刑法定與主客觀一致刑事責任原則的關系。 解答 罪刑法定原則的含義（ 是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何運用，以及各具體罪的具體量刑幅度如何等，均有刑法明確加以規(guī)定，對刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，不得 定罪處罰。） 主客觀相一致原則的基本含義是：對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責任，必須同時具備主客觀兩方面的條件。即符合犯罪主體條件的人，在其故意或者過失危害社會的心理支配下，客觀上實施了一定的危害社會的行為，對刑法所保護的社會關系構成了嚴重威脅或已經(jīng)造成現(xiàn)實的侵害，如果缺少其中主觀或者客觀任何一個方面的條件，犯罪就不能成立，不能令該人承擔刑事責任。既反對主觀歸罪，也反對客觀歸罪，這兩種原則在內(nèi)在上是一致，主客觀相一致的原則在刑法具體條文中的體現(xiàn)，使罪刑法定原則更加具體化，使其目的得以實現(xiàn)，二者是一致的 關系。 3． （南京大學 2020年考研試題）談談我國現(xiàn)行刑法是如何體現(xiàn)罪刑法定原則的 解答 我國現(xiàn)行刑法主要從以下幾個方面體現(xiàn)了罪刑法定的原則： （ 1）新刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。具體體現(xiàn)在明確規(guī)定了犯罪的概念、犯罪構成的共同要件、各種具體犯罪的構成要件，明確規(guī)定了刑罰的種類、量刑的原則以及各種具體犯罪的法定刑。 （ 2）新刑法典取消了類推制度。 （ 3）新刑法典重申了關于刑法在溯及力問題上的從舊兼從輕原則。 （ 4）在分則罪名的規(guī)定方面，新刑法典已相當詳備。 （ 5）在具體犯罪的罪狀以及各 種法定刑的設置方面，新刑法典增強了法條的可操作性 。 4． （中山大學 2020年考研試題）簡述我國刑法的屬人管轄權。 解答 《刑法》第 7 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為 3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！痹摋l是對我國刑法屬人管轄權的規(guī)定。根據(jù)上述