【文章內(nèi)容簡介】 關(guān)系等亦然，但它們均非債的關(guān)系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應(yīng)的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系為債的關(guān)系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關(guān)系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭??！　?三)一般擔保與侵權(quán)行為法不屬于債法　　否定論者認為，應(yīng)當拋棄視責任為擔保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責任的本質(zhì)特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權(quán)責任為債的擔保，就是在證明侵權(quán)責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔保“包括債法上的保證，物權(quán)法上的抵押、質(zhì)押、留置?！倍聡ㄏ店P(guān)于“責任為總債務(wù)的擔?！敝械乃^“擔?！保⒎侵干鲜霰ＷC、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這些“特殊擔?！?，而是指一般財產(chǎn)，或曰責任財產(chǎn)。德國法系所謂“責任與債務(wù)相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責任與債務(wù)不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了?！　≡诿穹ǖ陌l(fā)展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產(chǎn)的責任中，特定財產(chǎn)責任發(fā)展為擔保物權(quán)，一般財產(chǎn)責任卻形成當然附隨于其總債務(wù)的原則，因而債務(wù)與一般財產(chǎn)責任，乃具有不可分離的關(guān)系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產(chǎn)責任在觀念上乃成為債權(quán)的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務(wù)絕無人格的責任可言，而擔保物權(quán)、保證等特殊的財產(chǎn)責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，而其一般財產(chǎn)，又為其總債務(wù)的擔保(責任)，所有債權(quán)人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足?！　〖热回熑螢閭鶆?wù)的一般擔?；蛘哒f總擔保，指的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)(責任財產(chǎn))是債務(wù)的總擔保，而非說保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等為債務(wù)的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等不是債，尚未完成證明侵權(quán)責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務(wù)，也就未能說明侵權(quán)責任不是債，未能說明侵權(quán)行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務(wù)，因為侵權(quán)責任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔責任的總擔保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害的賠償義務(wù)的一般擔保。從這個方面說，侵權(quán)責任關(guān)系也屬于債的范疇?！　U而廣之，債、一般財產(chǎn)、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質(zhì)的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內(nèi)在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)?；匚断旅娴囊欢卧挷粺o裨益：責任這個概念同義務(wù)的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內(nèi)容反而相形見絀了。 [18]　　(四)侵權(quán)行為法屬于債法的通說未違反“義務(wù)——責任”的邏輯　　否定論者歸謬說，如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)(義務(wù))，也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導致義務(wù)人承擔民事責任。違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：　　其一，侵權(quán)行為的后果就是侵權(quán)責任，此處遵循著義務(wù)——責任的邏輯。侵權(quán)責任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責任人承擔侵權(quán)責任，責任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權(quán)責任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。完全遵循著“違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果”的邏輯?！　∑涠?，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權(quán)責任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責任人承擔債務(wù)不履行的責任，責任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的?！　》穸ㄕ撜呶纯吹竭@種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬?！　《⒃O(shè)立債法總則的必要性　　筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設(shè)立債法總則的結(jié)論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設(shè)立債法總則的必要性?！　?一)抽象概括式的立法技術(shù)需要債法總則　　假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設(shè)。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法。 [19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發(fā)生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結(jié)合起來使用。 [20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。 [21]這就是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一?！　?二)有些共同的規(guī)則，債法總則的設(shè)立使之簡約　　應(yīng)當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當?shù)美?、侵?quán)行為等的理念、構(gòu)成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構(gòu)成要素，其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。 [22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則——債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于合同之債、無因管理之債、侵權(quán)之債等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術(shù)導致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。其三，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔而移轉(zhuǎn)?合同關(guān)系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負有債務(wù)的話，這一狹義債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔場合，同樣如此?！　榱孙@現(xiàn)設(shè)立債法總則的優(yōu)點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。　　　　有學者認為，誠實信用原則與侵權(quán)之債不相容。其實不然。侵權(quán)行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容。但侵權(quán)行為人承擔責任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權(quán)之債，也與誠實信用原則密切相關(guān)?！　　　鶛?quán)具有請求力、強制執(zhí)行力、依法私力實現(xiàn)力、處分權(quán)能和保持力，例外地，也有的債權(quán)欠缺某項效力，表現(xiàn)為不完全債權(quán)。 [23]這些現(xiàn)象可以呈現(xiàn)于各種類型的債權(quán)之中。如果不設(shè)立債法總則，把它們規(guī)定于任何一類債及其制度中，都不盡理想。只有規(guī)定在債法總則中，才最為合乎邏輯?！　　　穆男性瓌t、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數(shù)人之債等，統(tǒng)一規(guī)定在債法總則中遠比規(guī)定在某類債中合理、經(jīng)濟?！　　　谋Ｈ?，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關(guān)于債的保全僅限于合同債務(wù)，只是權(quán)宜之計，且不適當。把債的保全歸還給債法總則方為正途?！　　　〗Y(jié)論與道理如同債的保全