【文章內容簡介】 更快的治療效果，都應當用臨床數據加以證明。作出了越多的特別聲明，越需要更多的數據來證明申請的有效。重要的是，新數據應經過合理的評估。醫(yī)療機構具備這方面的專家，因此如下所述，專利局應當在審查這類申請時與其它機構展開合作，以推動專利局的工作并提高其審查結論的質量。建議：已知醫(yī)藥產品的新鹽、醚、酯以及其它形式通常能夠通過常規(guī)技術獲得并且不具備創(chuàng)造性。例外的情形是，如果有適當的實驗能夠證明與現有技術相比產生了意料不到的優(yōu)良特性，并在說明書中予以了描述。某些醫(yī)療活性成分具有同質異像體，即，它們可以有不同的物理形態(tài)（比如非晶質固體 和/或 不同的結晶體），它們或多或少能夠帶來不同的藥學意義上的特性。同質異像現象是一種自然屬性：同質異像體并非“創(chuàng)造”或“發(fā)明”出來的；它們只是用制藥學常規(guī)實驗方法發(fā)現的。它們是在發(fā)現化合物的條件下獲得的 獲取新同質異像體的一般方法是，在不同的溶液中或者采用不同的再結晶條件例如溫度或攪拌率，使活性醫(yī)藥成分結晶。任何化合物的同質異像體都天然具有較為穩(wěn)定的形態(tài) 大多數同質異像體是亞穩(wěn)的，即它們短時間內穩(wěn)定，從而降低了它們的制造應用性及儲存特性。開發(fā)具有新醫(yī)藥用途物質的普通技術化學家會普遍尋找最穩(wěn)定的同質異像體。涉及同質異像體的技術方面，參見Dunitz (1995) p. 193200。 Bernstein (1999), p. 34403461。，而無需人類的干涉。不同同質異像體的意義幾乎完全在于其相關的溶解速率（理論上溶解程度受此影響，但是實踐意義并不大）。偶然的，如果首要研發(fā)的目的是選擇最穩(wěn)定的同質異像體，那么其在長期穩(wěn)定性上會有一些效果。改變同質異像體的實踐意義在于，最終產品的溶解律、潛在的生物利用率或者長期穩(wěn)定性的改變。在某些情況下，選擇特定的同質異像體能夠帶來某些制造優(yōu)勢。然而由于活性成分相同，對于安全性或效率上來講，就不能帶來任何問題。僅就同質異像體所作的專利申請變得越來越多，且有爭議，因為這種專利能夠用于妨礙正常的競爭秩序。如果同質異像體是根據活性成分基本專利的方法直接獲得的，該同質異像體就可以被視為屬于現有技術的范疇，因而不應獲得專利。另外，發(fā)現同質異像現象之后再去獲得不同的晶體，是不具備創(chuàng)造性的。一個眾所周知的案例是涉及甲腈咪胍同質異像體專利的爭議。該專利權人在活性成分獲得專利約五年之后，就甲腈咪胍同質異像體申請了專利。然而該同質異像體專利在英國等國家被駁回，理由是該同質異像體是根據已經在原始專利中獲得保護的方法直接獲得的 參見Cook, Doyle and Jabbari (1991), p. 89。 Hansen and Hirsch (1997), p. 113.。另一個案例是雷尼替?。╮anitidine）（參見附件案例22）。該專利權人在美國獲得了一個同質異像體專利，其專利期限屆滿日為2002年，與之相對應的主專利期限屆滿日為1995年 參見Cook, Doyle and Jabbari (1991), p. 90。 Grubb (1999), p. 205.。同質異像體權利要求在很多國家是接受的。例如，EPO就新鑒定的同質異像體授予專利權，德國專利局及其聯邦專利法院同樣如此。在“Kristallformen”一案中，如果某些可靠的參數不同 參見Hansen and Hirsch (1997), p. 112.，則相同化學式的產品之間也是不同的。然而在其他司法區(qū)域內，是不允許同質異像體專利的 參見the decision by the Superintendencia de Industria y Comercio of Colombia regarding crystalline forms of atorvastatine (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso N186。 151IP2005. Interpretaci243。n prejudicial de las disposiciones previstas en los art237。culos 1, 4 y 7 de la Decisi243。n 344 de la Comisi243。n del Acuerdo de Cartagena, as237。 o en los art237。culos 45 y 48 y en la Disposici243。n Transitoria Primera de la Decisi243。n 486 de la Comisi243。n de la Comunidad Andina, con fundamento en la solicitud formulada por el Consejo de Estado de la Repblica de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci243。n Primera. Expediente: N176。 200300255)。例如，印度專利審查指南草案中規(guī)定了該類型權利要求書的特別審查標準（見表）印度專利局，專利實踐和程序指南草案 2005. 附件—1 同質異像體，它們以不同的形態(tài)結晶。這些形態(tài)可以被視為現有技術，因而不能授予專利權。然而，如果同質異像體是用具有創(chuàng)造性的新方法制備的，則可以允許該新同質異像體的方法專利。. 某些醫(yī)用活性成分具有同質異像體形態(tài)，即它們以不同形式結晶，并在醫(yī)療用途上有或多或少的不同特性。如果這些同質異像體是根據活性成分基本專利的方法直接獲得，或者已經落入在先產品專利的保護范圍，這些形態(tài)可被視為屬于現有技術，且不能授予專利權。包括氫氧化物在內的溶劑化物最初被視為“擬制同質異像體” 被稱為同質異像體的物質之間具有相同的化學組成，而溶劑化物和非溶劑化物之間并非如此。然而，在1999年的國際協(xié)調大會（ICH）上，它們被視為“同質異像體” “同質異像體形態(tài)：某些新的藥物存在不同的結晶形態(tài)，其物理特性也不同。同質異像現象還可以包括溶劑化物和氫氧化物（也被成為擬制同質異像體）以及非晶態(tài)。形態(tài)的不同在某些情況下影響新藥物的質量或制備。當存在的差別足以影響藥物的制備、生物利用度或者穩(wěn)定性時，就應當選擇合適的固體形態(tài)”。 (參見Specifications: Test Procedures amp。 Acceptance. Criteria for New Drug Substances and New Drug Products: Chemical substances Q6A, ICH 1999)。氫氧化物/溶劑化物鮮有創(chuàng)造性，因為在大多數情況下很容易生產。因此，涉及已知分子中水分（一水化合物、二水化合物衍生物等）變化的權利要求應被視為沒有創(chuàng)造性和不能授予專利權。還應當注意到，大多數溶劑化物和同質異像體與新的鹽形式類似，只需要質量參數，必要時還需要生物等值，換句話說，與確定基本產品的參數一樣多。這也就是為什么很多國家將這些物質的衍生物在醫(yī)療方面視為“相同”的物質 如上所引，印度專利法的最新修訂規(guī)定，同質異像體尤其“應當視為相同的物質，除非在效能上有明顯不同的特性”（Section 3（d））。建議：同質異像現象是物質固態(tài)時的內在特性。同質異像體不是創(chuàng)造出來的，而是發(fā)現的。專利局應當對活性物質及其同質異像體（包括氫氧化物/溶劑化物）的后續(xù)專利可能不適當地延長保護期限有清楚的認識。在某些情況下獲得同質異像體的方法可以獲得專利，前提是，它們是新的且具有創(chuàng)造性。寬（類的）的專利權利要求常常被設計成涵蓋同一類別大量（有時是數千或數百萬）可能的化合物。這種所謂的“馬庫什”權利要求指的是在化合物的一個或多個部位允許存在多個功能等同的化學個體的化學結構。馬庫什權利要求可包括大量（有時是數百萬）可能的化合物。他們可被用于獲得一個寬的專利保護范圍，包括大量性質未被測定的、僅從該權利要求內與其他化合物等同、而從理論上推斷得出的化合物。因此，接受馬庫什權利要求，就意味著產生了一套相當寬的未經事先測試或試驗的化合物權利要求。一個馬庫什權利要求的例子如下：權利要求1：下述通式的化合物其中，R1選自苯基、吡啶基、噻唑基、烷基、烷氧基和甲基；R2R4是甲基、甲苯基或苯基。該化合物被用作增強血液攝氧能力的藥物。解釋：在該通式中，吲哚是所有馬庫什化合物所共有的主要結構單元，并且所有化合物具有相同用途。因此，該馬庫什權利要求具備單一性 中國審查指南第10章，關于化學領域發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定。幾個國家的專利審查指南都包括了處理這類權利要求的詳細指示。（見表）專利審查程序指南(MPEP), 英文版, 2001年8月 –最新修訂2005年10月 800 Restriction in Applications Filed Under 35 . 111。 Double Patenting, [R3] 如果馬庫什組的要素數量足夠少或者是密切相關以至于無需過渡負擔就可對整個權利要求進行檢索和審查，那么即使他們涉及獨立的明顯不同的發(fā)明,審查員也必須根據法律審查該權利要求中馬庫什組的所有要素。在這類案例中，審查員不用按下面描述的程序要求限制。由于In re Weber, 580 455, 198 USPQ 328 (CCPA 1978) 和 In re Haas, 580 461, 198 USPQ 334 (CCPA 1978)中的決定，對于專利局拒絕審查申請人視作其發(fā)明的主題是不正確的，除非權利要求中的主題缺乏單一性。In re Harnish, 631 716, 206 USPQ 300 (CCPA 1980)。和Ex parte Hozumi, 3 USPQ2d 1059 (Bd. Pat. App. amp。 Int. 1984). 概括地說，如果包括于一個馬庫什組內的化合物：（1）共有相同的用途，且（2）共有對于所披露的用途必要的基本結構特征 ，那么發(fā)明存在單一性。這部分討論了包括大量可選擇的有用物質或要素的馬庫什類權利要求。在大多數案例中，由于沒有合適的或正確的一般性語言，所以使用例舉敘述。 馬庫什式權利要求可包括獨立的截然不同的發(fā)明。事實上，如果兩個或多個要素如此不相關且性質不同，以至于用于根據35 . 103判斷其中一個要素不具備創(chuàng)造性的現有技術，與權利要求中其他的要素毫不相干。在含有該種性質的權利要求中，審查員在實質審查之前可要求申請人臨時選擇一種。臨時選擇需對不允許馬庫什式權利要求的情況給出結果。選擇后，就需要對涉及的被選擇的種的馬庫什式權利要求進行全面審查，并進一步深入到為決定專利性的所必需程度。如果根據現有技術，不允許馬庫什權利要求，那就將審查限制到馬庫什式權利要求以及所選種的權利要求。如果根據現有技術不允許馬庫什式權利要求，則應當要求對馬庫什式權利要求進行限制，從中選擇某些方案，撤回其他的方案供進一步的考慮。例如，申請中的馬庫什式權利要求有一個CR化合物，其中R可以從基團A、B、C、D和E中隨機選擇，審查員可以將其拆分成CA、CB、CC、CD或CE等單一的要素。因此馬庫什式權利要求應當審查所有這些拆分的要素，要素之間被視為相互破壞可專利性。如果審查發(fā)現所選要素與現有技術相比不具備創(chuàng)造性，馬庫什式權利要求以及所選要素的權利要求應當被駁回，沒有選擇要素的權利要求應當撤回以做進一步考慮。通常的做法是，二通后駁回的權利要求應當是終局的。另外，如果所檢索到的現有技術不能破壞所選要素的創(chuàng)造性，則應當進一步檢索該馬庫什式權利要求。如果非所選要素與現有技術相比不具備創(chuàng)造性，馬庫什式權利要求應當被駁回，非所選要素權利要求應當撤回以做進一步考慮。對現有技術的檢索不必擴展至覆蓋所有的非選擇要素。針對馬庫什式權利要求的駁回，申請人應當通過刪除馬庫什式權利要求中與現有技術相比不具備創(chuàng)造性的要素來克服駁回的理由，審查員應當再次審查修改后的馬庫什式權利要求。對現有技術的補充檢索應當足以確定馬庫什式權利要求的專利性。如果在繼續(xù)審查過程中發(fā)現了能夠破壞馬庫什式權利要求創(chuàng)造性的現有技術，應當駁回該權利要求，且該決定是終局的。終局駁回后提交的修改以進一步限定權利要求的保護范圍應被視為未提出。歐洲專利審查指南Part C, Chapter III (權利要求書), (7) 發(fā)明的單一性, () 馬庫什組 如果在一個權利要求中包含多個可選方案，例如所謂“馬庫什組”，如果可選方案具有類似的性質，應視為滿足發(fā)明單一性（見III, ）。當馬庫什組是化合物時，如果滿足下列標準，應當認為它們具有類似的性質：(i) 所有可選擇化合物具有相同的性能或活性，以及(ii) 所有可選擇化合物具有相同的結構，即重要結構要素為所有可選化合物共同所有，或者所有的可選擇化合物屬于該發(fā)明所述領域公認的同一化合物類別。 “重要結構要素為所有可選化合物共同所有”是指，化合物所共有的、占其結構一大部分的普通化學結構，或者如果化合物共同所有的只是其結構的一小部分，但是這部分共有結構構成了與現有技術的區(qū)別特征。結構要素可以是單一的成分，也可以是連接在一起的幾個成分。可選擇化合物屬于“同一化合物類別”是指根據本領域的知識可以預期到該類的成員對于要求保護的發(fā)明來說其表現的是相同的一類化合物，即，每個成員都可以相互替代，而且可以預期要達到的效果是相同的。在授權條件的普通問題之外，還應考慮馬庫什權利要求所帶來的公開和實施性問題，這主要是因為專利申請只是有效地獲得了所有可能要素中的一部分。考慮到對現有技術中數以百萬計化合物的檢索是不可能的，專利局的檢索和授權應當限于說明書實施例中實際分析過和支持的化合物。建議：不應當允許包括大量化合物的權利要求。專利局應當要求專利申請人提供充足的信息，例如熔點、紅外線譜（IR）或核磁共振（NMR）、所要求保護的所有發(fā)明制備方法的真實測試和實驗方法。如果至少提供了同族中任意成員替換的證據，且獲得了相同的結果，可以允許有限的權利要求范圍。專利的保護范圍應當限于說明書中切實獲得的內容。 選擇專利“選擇專利”是指從大的已知集團中“選擇”一個要素或小片段的專利，且獨立地要求