【文章內(nèi)容簡介】 使用方法；（3）關于對違反義務及公約規(guī)定的處置事項；（4）其他只要不違反法律強制性規(guī)定、不違背公序良俗原則、不改變區(qū)分所有權本質(zhì)的規(guī)定事項。（二）業(yè)主公約的軟法性質(zhì)關于業(yè)主公約的性質(zhì)之爭在學界一度難解難分，但隨著社會的發(fā)展，業(yè)主公約在實踐中應用越發(fā)廣泛，學界的偏向已漸明朗。從上文的分析可以看出，對于業(yè)主公約是一種自治規(guī)則的結(jié)論已經(jīng)受到絕大多數(shù)學者乃至立法上的認同。但如果進一步分析，我們即可發(fā)現(xiàn)業(yè)主公約的另一種面相——軟法。下面，筆者將通過兩種途徑揭示業(yè)主公約的軟法性質(zhì)。其一，其效力的涉及范圍不同。依照一般民事原理，合同的效力僅僅及于合同簽訂的各方，而業(yè)主公約的效力則超出了全體業(yè)主之外，涉及到了物業(yè)的繼受人、使用人以及該小區(qū)的物業(yè)服務企業(yè)。其二，內(nèi)容上指向的范圍不同。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，因此只涉及私人領域內(nèi)的民事權利義務關系。而業(yè)主公約則更多的指向了小區(qū)范圍內(nèi)的公共事務的治理和大眾生活秩序的維持，即明顯帶有調(diào)整公共領域事務的特性。這一點尤為關鍵。其三，違反規(guī)定后的責任方式不同。違反合同的民事責任一般包括繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失，并且主要是財產(chǎn)責任。而違反業(yè)主公約的責任則既包括了一般民事法律體系下基于物權請求權而產(chǎn)生的賠償被侵權人損失、采取補救措施、恢復原狀等責任，還包括了類似社團管理意義上的罰款、公示批評等。因此，業(yè)主公約絕非一般意義上的民事契約（合同），而已經(jīng)具有了通過平等主體間的協(xié)商博弈、指向公共領域、以“同意”的路徑形成規(guī)則，并相互監(jiān)督而保障實施的軟法性質(zhì)?！叭龢藴省钡谋日辗治鲇袑W者從制定程序、規(guī)范內(nèi)容、保障措施三方面提出了判斷是否屬于軟法規(guī)范的三個標準。 羅豪才、胡旭晟：《對我國多黨合作與人民政協(xié)的法學考察———以“軟法”為主要分析工具》，載《湖南省社會主義學院學報》2008年第6期。這三個標準對于判斷軟法具有較強的方法意義，我們不妨以此對照，考察業(yè)主公約是否可以視為一種軟法規(guī)范。第一，軟法的制定程序具有正規(guī)性、開放性和協(xié)商性。業(yè)主公約由法律法規(guī)明確規(guī)定了其制定的程序和要求，即必須由全體業(yè)主決定或者通過業(yè)主大會制定和修改。同時還規(guī)定業(yè)主大會及業(yè)主委員會在“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導下” 《中華人民共和國物業(yè)管理條例》第10條。成立和產(chǎn)生。且業(yè)主公約直接關系到每個業(yè)主的切實利益，以經(jīng)濟人和理性人假設，每個業(yè)主都會積極協(xié)商參與制定。因此，我們可以認為業(yè)主公約的制定程序是具有正規(guī)性、開放性和協(xié)商性的。第二，軟法的規(guī)范內(nèi)容具有明確性和可操作性。業(yè)主公約是小區(qū)內(nèi)業(yè)主參與小區(qū)治理的最高規(guī)范文本，由于它極強的區(qū)域性特點，與小區(qū)的實際情況有著天然的密切聯(lián)系，反映了小區(qū)業(yè)主們最直接最具體的權利要求和秩序化需要。不論是小區(qū)車位的使用收益，還是小區(qū)花園寵物的行走路徑都可以事無巨細地體現(xiàn)在該小區(qū)的業(yè)主公約當中。無疑，業(yè)主公約正是以它的內(nèi)容明確性和可操作性成為城市住宅小區(qū)治理的最佳選擇。第三，軟法的保障措施具有外在性、物質(zhì)性和約束性。業(yè)主公約保障措施的外在性、物質(zhì)性、約束性，一方面表現(xiàn)在隨著業(yè)主素質(zhì)的不斷提高，業(yè)主對違反規(guī)則帶來的其聲譽及形象毀損的顧忌，以及業(yè)主大會、業(yè)主委員會等小區(qū)內(nèi)部權威機構和其他業(yè)主的輿論壓力；另一方面體現(xiàn)在國家法律法規(guī)明確規(guī)定的“對全體業(yè)主具有約束力” 《中華人民共和國物業(yè)管理條例》第17條第3款。盡管該條文缺乏實質(zhì)的罰則規(guī)定，亦不具備訴諸司法的可訴性。但是人民法院依舊可以在處理小區(qū)內(nèi)部民事糾紛時，參考該小區(qū)的業(yè)主公約綜合考量予以裁判，從而以此作為業(yè)主公約強迫性壓力的最后屏障。我國臺灣地區(qū)的建筑物區(qū)分所有權法甚至明確規(guī)定，有違反規(guī)約情節(jié)重大，經(jīng)管理委員會促請限期不改者，“管理委員會得依區(qū)分所以權會議之決議，訴請法院強制其遷離”， 參見我國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》第14條、第22條規(guī)定。其約束性可見一斑。故此，我們可以認定業(yè)主公約正是這樣一種具有前述的“基層群眾自治組織的自治規(guī)范及其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、公約”性質(zhì)的軟法規(guī)范。三、業(yè)主公約治理的合理性分析（一）業(yè)主公約之治的理論證成所謂業(yè)主公約之治，即在城市住宅小區(qū)內(nèi)以全體業(yè)主共同制定的業(yè)主公約作為小區(qū)內(nèi)最高行為準則，通過對業(yè)主權利秩序化的合理配置，以理性、平等、協(xié)商的辦事原則，實現(xiàn)小區(qū)的民主自治與和諧。首先，業(yè)主公約本質(zhì)上是對社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的法權要求的具體反映。馬克思認為，“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已。” 《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121122頁。在馬克思和恩格斯那里，法是與一定的社會物質(zhì)生活關系相聯(lián)系的，是一定社會經(jīng)濟條件的法權要求或法權表現(xiàn)。更進一步說，法是經(jīng)濟關系的意志化形態(tài)。而這種已經(jīng)成為意識化形態(tài)的法權要求必須借助法律的形式，以圖具有普遍性的效力從而保證其真正的實現(xiàn)。其邏輯即一定的社會經(jīng)濟條件使人們產(chǎn)生了一種意識上的權利要求，而要想真正實現(xiàn)這一權利就必須依賴具有普遍效力的法律的制定和實施。通過以下的論證可以看出，作為軟法的業(yè)主公約，同樣符合馬克思對于法和法律的基本理論，只不過馬克思所謂的必須依賴國家制定的法律被代換成了由市民們自己制定的更加直接、具體和有效的軟法。業(yè)主公約的出現(xiàn)是伴隨著區(qū)分所有建筑物的產(chǎn)生和發(fā)展而出現(xiàn)的。20世紀初到20世紀三四十年代，兩次世界大戰(zhàn)先后爆發(fā)，人類產(chǎn)生了嚴重的“住宅危機”，其不可避免地成為各國普遍的社會問題；同時戰(zhàn)后人口的激增更是加劇了這一危機。為了解決廣大居民的居住問題，各國政府開始將目標投向高層或多層建筑的興建上。此間，資本主義工業(yè)化的大發(fā)展也從物質(zhì)和技術角度為建筑物向高空立體方向發(fā)展提供了條件。于是，區(qū)分所有建筑物以其土地利用率高、購買費用較低、居住的舒適性和生活的便利性等諸多優(yōu)點成為各國解決城市居民居住問題的基本途徑。但隨之而來的有關區(qū)分所有建筑物的所有權歸屬形態(tài)、對區(qū)分所有建筑物的管理、居民間的利益劃分等問題都需要在法律上予以確認，相應的社會關系也亟需法律予以調(diào)整?！按朔N在建筑物的構造及權利歸屬和使用上的不可分割的相互關系” 戴東雄：《論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎（Ⅱ）》，載《法學叢刊》第115期。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第237頁。使得全體區(qū)分所有權人之間形成了一種共同體的聯(lián)系。這一團體組織的成員所享有的權利和成員之間秩序化的需求便形成了一類特定的意識化的法權要求。為了滿足這類新型法權要求，相關的理論邏輯也由此出現(xiàn)了分野。一方面，為了順應社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，從上世紀中期開始，建筑物區(qū)分所有權陸續(xù)被各國立法廣泛采用，成為各國民法體系中一項基本制度。建筑物區(qū)分所有權的三項權能也逐漸清晰并得到理論界和立法領域的認可，即專有部分所有權、共有部分所有權、成員權。而立法上規(guī)定的成員權則是對上述法權要求最直接的回應。但是，由于國家代議制立法制度及其產(chǎn)品本身的局限性，即代議制自身基于“多數(shù)原則”的正當性難題和立法的統(tǒng)一性與社會秩序需求的特殊性的法律天然的內(nèi)在矛盾， 參見龐正：《代議制立法的有限性及其補正——兼論第三部門的立法參與功能》，載《社會科學》2008年第2期。造成法律并不能滿足這一法權要求的充分實現(xiàn)。由此，市民主體不得不尋求另一種途徑——“自我立法”。另一方面，正是在國家立法不能實際有效地滿足市民主體的法權要求和現(xiàn)實的秩序化需求的背景下，市民主體們轉(zhuǎn)向通過一種非正式的民主“立法”程序，由平等協(xié)商產(chǎn)生的軟法規(guī)則去配合硬法的一般性和原則性規(guī)定，以“自下而上”的共同規(guī)范的直接回應性彌補“自上而下”產(chǎn)生的法律的實效缺陷，從而使得上述的法權要求得到更完滿的實現(xiàn)。業(yè)主制定業(yè)主公約正是這樣一種市民階層自主尋求“立法”滿足自身法權要求實現(xiàn)的方式。業(yè)主公約也因此是對社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的法權要求的具體反映。其次，業(yè)主公約內(nèi)容上具有地方性知識和自生自發(fā)秩序的基本屬性。所謂地方性知識，“不是指任何特定的、具有地方特征的知識，而是一種新型的知識觀念?！胤叫圆粌H是在特定的地域意義上說的，它還涉及到在知識的生成與辯護中所形成的特定的情境，包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價值觀，由特定的利益關系所決定的立場、視域等。” 盛曉明：《地方性知識的構造》，載《哲學研究》2000年第12期。雖然地方性知識是作為人類學研究層面上的一個宏大概念，但它也代表了一種理性思維方式，一種新型的知識觀念。以這一觀點來審視業(yè)主公約，可以發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生于具體某一地區(qū)的生活區(qū)域內(nèi)的業(yè)主公約從規(guī)范內(nèi)容和其中反映出的文化精神恰恰映合了吉爾茲對法律本質(zhì)上是一種地方性知識的基本觀點 參見[美]克利福德吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學論文集》，王海龍、張家宣譯，中央編譯出版社2000年版，第273頁。例如，兩個分別屬于地球兩端的小區(qū)的業(yè)主公約對大到小區(qū)管理方式、理念，小到對鄰里關系、寵物飼養(yǎng)的處理態(tài)度都呈現(xiàn)出許多截然不同的區(qū)別。而正是由于這種更加準確和直接的呈現(xiàn)，使得業(yè)主公約這樣的軟法，避免了價值統(tǒng)一的法律在實際運行間發(fā)生的越來越多的矛盾和背離的問題，從而使得它比法律更類似于隱蔽在法律理論和法律實踐中的一系列政治、社會和經(jīng)濟生活的地方志 參見肖琳：《作為地方性知識的法律——讀格爾茲的〈地方性知識〉》，載《西北民族研究》2007年第1期。，因此不但更利于描述一定區(qū)域內(nèi)的實際秩序規(guī)則，而且顯示出更加有力的治理效果。從秩序的角度看，哈耶克認為：“早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長一段時間了” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第115頁。，并且提出了“法先于立法” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。這一命題，立法正是人類運用理性的抽象行動，是“人之行動的結(jié)果”，而非理性思維的設計。也就是說，理性在立法中的建設性作用不是說它能“創(chuàng)造”法律，而只是“發(fā)現(xiàn)”業(yè)已存在但不顯現(xiàn)的法律，并用明確的形式把它表達出來。此外，哈耶克還創(chuàng)造性地認為：就形式而言，是立法的法律與自生的法律之別；就實質(zhì)而言，又是強制的法律與自由的法律之分。 參見張可新等：《民間金融的“軟法”思考》，載《商場現(xiàn)代化》2009年第4期。他還認為：“盡管一些群體為了實現(xiàn)某些特定目的而組織起來，但是所有這些分立的組織和個人所從事的活動之間的協(xié)調(diào)，則是由那些有助于自生自發(fā)秩序的力量所促成的。” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第68頁。這里所謂的自由的“法律”和“自生自發(fā)秩序”正是市民內(nèi)部自我立法、自我治理的抽象，具體而言，其包含了業(yè)主公約這類典型性的軟法規(guī)范。不可否認，這里自由的“法律”和“自生自發(fā)的秩序”也難免存在其固有的缺陷，但我們之所以站在法多元論的立場上，就是要用法的思路來理解秩序的構成和運作，理解國家法秩序和其他規(guī)范性秩序的關系，并謀求此類秩序的改進和彼此秩序的協(xié)作和補進。因此，業(yè)主公約在內(nèi)容上符合地方性知識和自生自發(fā)秩序理論構造，具有合理性。再次，業(yè)主公約形式上具有通過程序的正當性?！俺绦蛐问讲粌H是保證實體權利義務實現(xiàn)的措施和手段，而且程序還是一種頗具技術性的機制——個人需要把利益轉(zhuǎn)變成權利，國家需要把服從轉(zhuǎn)變成義務，而實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變的裝置就是程序。” 孫笑俠：《程序的法理》，商務印書館2005年版，第41頁。在如今價值多元化的社會中，某一制度的正當性不能再通過一種實體的價值共識、更不能由某種政治意識形態(tài)來維系,而只能通過一種旨在實現(xiàn)普遍民主、保障所有人的平等參與權利的程序來達成。正如考夫曼所說，“雖然在規(guī)范領域中所產(chǎn)生的真理（正當性）并不單單通過程序產(chǎn)生，但毫無疑問又的確在很大程度上產(chǎn)生于程序之中。” [德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學》，米健譯，法律出版社2000年版，第40頁。在眾多堅持“程序主義”的學者中，哈貝馬斯無疑是其中集大成者的代表。他將自己的主張定位為“程序主義的話語倫理學”,并聲稱他的這種合法性理論“總的來說無意設計一種理想的生活目標”,并且它“在不訴諸總體性概念的前提下,……讓參與者自己去解決他們的實際問題”。 [德]哈貝馬斯：《民主法治國家的承認斗爭》，曹衛(wèi)東譯，載汪暉、陳燕谷主編：《文化與公共性》，三聯(lián)書店2005年版，第359頁。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論———以羅爾斯、哈貝馬斯相關理論為例》，載《環(huán)球法律評論》2006年第6期。按照他的理論，只要滿足參與主體必須是理性的；交往過程必須滿足一定的條件，即“所有論辯參與者機會均等、言論自由、沒有特權、真誠、不受強迫” 參見[德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學》，米健譯，法律出版社2000年版，第38頁。、交往目的是達成共識這三個要點，就可以實現(xiàn)正當性。據(jù)此，我們可以從業(yè)主公約的制定過程中體察到這種通過程序控制實現(xiàn)其內(nèi)容正當性的路徑。不可否認，在現(xiàn)實當中由于各類非理性化的因素會導致公約制定的程序失當，但是我們可以發(fā)現(xiàn)，相較于其他途徑生成的規(guī)范，通過“主體間性”話語平等商談的方式無疑是最具合理性和低風險性的。因為“在話語論證過程中,每一主體的話語權利都在程序和規(guī)則上得到保證,都能充分地得到行使。這里唯一起作用的是論證的合法性和正確性,而舍棄的恰恰是話語的霸權,維護的恰恰是話語的民主和自由。” 章國鋒：《哈貝馬斯訪談錄》，載《外國文學評論》2000年第1期。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論——以羅爾斯、哈貝馬斯相關理論為例》，載《環(huán)球法律評論》2006年第6期。此外，我們也完全可以通過對一些優(yōu)先性的實體標準（如法律對建筑物區(qū)分所有權的一些實體性原則規(guī)定）的設定，去避免批評者所擔心的程序的失控和流于空洞原則的情況出現(xiàn)。（二）外域小區(qū)治理的制度借鑒 主要參見陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權研究》，法律出版社2007年版，第262