【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 使用方法；（3）關(guān)于對(duì)違反義務(wù)及公約規(guī)定的處置事項(xiàng)；（4）其他只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、不違背公序良俗原則、不改變區(qū)分所有權(quán)本質(zhì)的規(guī)定事項(xiàng)。（二）業(yè)主公約的軟法性質(zhì)關(guān)于業(yè)主公約的性質(zhì)之爭(zhēng)在學(xué)界一度難解難分，但隨著社會(huì)的發(fā)展，業(yè)主公約在實(shí)踐中應(yīng)用越發(fā)廣泛，學(xué)界的偏向已漸明朗。從上文的分析可以看出，對(duì)于業(yè)主公約是一種自治規(guī)則的結(jié)論已經(jīng)受到絕大多數(shù)學(xué)者乃至立法上的認(rèn)同。但如果進(jìn)一步分析，我們即可發(fā)現(xiàn)業(yè)主公約的另一種面相——軟法。下面，筆者將通過兩種途徑揭示業(yè)主公約的軟法性質(zhì)。其一，其效力的涉及范圍不同。依照一般民事原理，合同的效力僅僅及于合同簽訂的各方，而業(yè)主公約的效力則超出了全體業(yè)主之外，涉及到了物業(yè)的繼受人、使用人以及該小區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。其二，內(nèi)容上指向的范圍不同。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此只涉及私人領(lǐng)域內(nèi)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而業(yè)主公約則更多的指向了小區(qū)范圍內(nèi)的公共事務(wù)的治理和大眾生活秩序的維持，即明顯帶有調(diào)整公共領(lǐng)域事務(wù)的特性。這一點(diǎn)尤為關(guān)鍵。其三，違反規(guī)定后的責(zé)任方式不同。違反合同的民事責(zé)任一般包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失，并且主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。而違反業(yè)主公約的責(zé)任則既包括了一般民事法律體系下基于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生的賠償被侵權(quán)人損失、采取補(bǔ)救措施、恢復(fù)原狀等責(zé)任，還包括了類似社團(tuán)管理意義上的罰款、公示批評(píng)等。因此，業(yè)主公約絕非一般意義上的民事契約（合同），而已經(jīng)具有了通過平等主體間的協(xié)商博弈、指向公共領(lǐng)域、以“同意”的路徑形成規(guī)則，并相互監(jiān)督而保障實(shí)施的軟法性質(zhì)。“三標(biāo)準(zhǔn)”的比照分析有學(xué)者從制定程序、規(guī)范內(nèi)容、保障措施三方面提出了判斷是否屬于軟法規(guī)范的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。 羅豪才、胡旭晟：《對(duì)我國(guó)多黨合作與人民政協(xié)的法學(xué)考察———以“軟法”為主要分析工具》，載《湖南省社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于判斷軟法具有較強(qiáng)的方法意義，我們不妨以此對(duì)照，考察業(yè)主公約是否可以視為一種軟法規(guī)范。第一，軟法的制定程序具有正規(guī)性、開放性和協(xié)商性。業(yè)主公約由法律法規(guī)明確規(guī)定了其制定的程序和要求，即必須由全體業(yè)主決定或者通過業(yè)主大會(huì)制定和修改。同時(shí)還規(guī)定業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)在“物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的指導(dǎo)下” 《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理?xiàng)l例》第10條。成立和產(chǎn)生。且業(yè)主公約直接關(guān)系到每個(gè)業(yè)主的切實(shí)利益，以經(jīng)濟(jì)人和理性人假設(shè)，每個(gè)業(yè)主都會(huì)積極協(xié)商參與制定。因此，我們可以認(rèn)為業(yè)主公約的制定程序是具有正規(guī)性、開放性和協(xié)商性的。第二，軟法的規(guī)范內(nèi)容具有明確性和可操作性。業(yè)主公約是小區(qū)內(nèi)業(yè)主參與小區(qū)治理的最高規(guī)范文本，由于它極強(qiáng)的區(qū)域性特點(diǎn)，與小區(qū)的實(shí)際情況有著天然的密切聯(lián)系，反映了小區(qū)業(yè)主們最直接最具體的權(quán)利要求和秩序化需要。不論是小區(qū)車位的使用收益，還是小區(qū)花園寵物的行走路徑都可以事無巨細(xì)地體現(xiàn)在該小區(qū)的業(yè)主公約當(dāng)中。無疑，業(yè)主公約正是以它的內(nèi)容明確性和可操作性成為城市住宅小區(qū)治理的最佳選擇。第三，軟法的保障措施具有外在性、物質(zhì)性和約束性。業(yè)主公約保障措施的外在性、物質(zhì)性、約束性，一方面表現(xiàn)在隨著業(yè)主素質(zhì)的不斷提高，業(yè)主對(duì)違反規(guī)則帶來的其聲譽(yù)及形象毀損的顧忌，以及業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)等小區(qū)內(nèi)部權(quán)威機(jī)構(gòu)和其他業(yè)主的輿論壓力；另一方面體現(xiàn)在國(guó)家法律法規(guī)明確規(guī)定的“對(duì)全體業(yè)主具有約束力” 《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第3款。盡管該條文缺乏實(shí)質(zhì)的罰則規(guī)定，亦不具備訴諸司法的可訴性。但是人民法院依舊可以在處理小區(qū)內(nèi)部民事糾紛時(shí)，參考該小區(qū)的業(yè)主公約綜合考量予以裁判，從而以此作為業(yè)主公約強(qiáng)迫性壓力的最后屏障。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的建筑物區(qū)分所有權(quán)法甚至明確規(guī)定，有違反規(guī)約情節(jié)重大，經(jīng)管理委員會(huì)促請(qǐng)限期不改者，“管理委員會(huì)得依區(qū)分所以權(quán)會(huì)議之決議，訴請(qǐng)法院強(qiáng)制其遷離”， 參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公寓大廈管理?xiàng)l例》第14條、第22條規(guī)定。其約束性可見一斑。故此，我們可以認(rèn)定業(yè)主公約正是這樣一種具有前述的“基層群眾自治組織的自治規(guī)范及其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、公約”性質(zhì)的軟法規(guī)范。三、業(yè)主公約治理的合理性分析（一）業(yè)主公約之治的理論證成所謂業(yè)主公約之治，即在城市住宅小區(qū)內(nèi)以全體業(yè)主共同制定的業(yè)主公約作為小區(qū)內(nèi)最高行為準(zhǔn)則，通過對(duì)業(yè)主權(quán)利秩序化的合理配置，以理性、平等、協(xié)商的辦事原則，實(shí)現(xiàn)小區(qū)的民主自治與和諧。首先，業(yè)主公約本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的法權(quán)要求的具體反映。馬克思認(rèn)為，“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。” 《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121122頁(yè)。在馬克思和恩格斯那里，法是與一定的社會(huì)物質(zhì)生活關(guān)系相聯(lián)系的，是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的法權(quán)要求或法權(quán)表現(xiàn)。更進(jìn)一步說，法是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志化形態(tài)。而這種已經(jīng)成為意識(shí)化形態(tài)的法權(quán)要求必須借助法律的形式，以圖具有普遍性的效力從而保證其真正的實(shí)現(xiàn)。其邏輯即一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件使人們產(chǎn)生了一種意識(shí)上的權(quán)利要求，而要想真正實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利就必須依賴具有普遍效力的法律的制定和實(shí)施。通過以下的論證可以看出，作為軟法的業(yè)主公約，同樣符合馬克思對(duì)于法和法律的基本理論，只不過馬克思所謂的必須依賴國(guó)家制定的法律被代換成了由市民們自己制定的更加直接、具體和有效的軟法。業(yè)主公約的出現(xiàn)是伴隨著區(qū)分所有建筑物的產(chǎn)生和發(fā)展而出現(xiàn)的。20世紀(jì)初到20世紀(jì)三四十年代，兩次世界大戰(zhàn)先后爆發(fā)，人類產(chǎn)生了嚴(yán)重的“住宅危機(jī)”，其不可避免地成為各國(guó)普遍的社會(huì)問題；同時(shí)戰(zhàn)后人口的激增更是加劇了這一危機(jī)。為了解決廣大居民的居住問題，各國(guó)政府開始將目標(biāo)投向高層或多層建筑的興建上。此間，資本主義工業(yè)化的大發(fā)展也從物質(zhì)和技術(shù)角度為建筑物向高空立體方向發(fā)展提供了條件。于是，區(qū)分所有建筑物以其土地利用率高、購(gòu)買費(fèi)用較低、居住的舒適性和生活的便利性等諸多優(yōu)點(diǎn)成為各國(guó)解決城市居民居住問題的基本途徑。但隨之而來的有關(guān)區(qū)分所有建筑物的所有權(quán)歸屬形態(tài)、對(duì)區(qū)分所有建筑物的管理、居民間的利益劃分等問題都需要在法律上予以確認(rèn)，相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系也亟需法律予以調(diào)整?！按朔N在建筑物的構(gòu)造及權(quán)利歸屬和使用上的不可分割的相互關(guān)系” 戴東雄：《論建筑物區(qū)分所有權(quán)之理論基礎(chǔ)（Ⅱ）》，載《法學(xué)叢刊》第115期。轉(zhuǎn)引自陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第237頁(yè)。使得全體區(qū)分所有權(quán)人之間形成了一種共同體的聯(lián)系。這一團(tuán)體組織的成員所享有的權(quán)利和成員之間秩序化的需求便形成了一類特定的意識(shí)化的法權(quán)要求。為了滿足這類新型法權(quán)要求，相關(guān)的理論邏輯也由此出現(xiàn)了分野。一方面，為了順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，從上世紀(jì)中期開始，建筑物區(qū)分所有權(quán)陸續(xù)被各國(guó)立法廣泛采用，成為各國(guó)民法體系中一項(xiàng)基本制度。建筑物區(qū)分所有權(quán)的三項(xiàng)權(quán)能也逐漸清晰并得到理論界和立法領(lǐng)域的認(rèn)可，即專有部分所有權(quán)、共有部分所有權(quán)、成員權(quán)。而立法上規(guī)定的成員權(quán)則是對(duì)上述法權(quán)要求最直接的回應(yīng)。但是，由于國(guó)家代議制立法制度及其產(chǎn)品本身的局限性，即代議制自身基于“多數(shù)原則”的正當(dāng)性難題和立法的統(tǒng)一性與社會(huì)秩序需求的特殊性的法律天然的內(nèi)在矛盾， 參見龐正：《代議制立法的有限性及其補(bǔ)正——兼論第三部門的立法參與功能》，載《社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。造成法律并不能滿足這一法權(quán)要求的充分實(shí)現(xiàn)。由此，市民主體不得不尋求另一種途徑——“自我立法”。另一方面，正是在國(guó)家立法不能實(shí)際有效地滿足市民主體的法權(quán)要求和現(xiàn)實(shí)的秩序化需求的背景下，市民主體們轉(zhuǎn)向通過一種非正式的民主“立法”程序，由平等協(xié)商產(chǎn)生的軟法規(guī)則去配合硬法的一般性和原則性規(guī)定，以“自下而上”的共同規(guī)范的直接回應(yīng)性彌補(bǔ)“自上而下”產(chǎn)生的法律的實(shí)效缺陷，從而使得上述的法權(quán)要求得到更完滿的實(shí)現(xiàn)。業(yè)主制定業(yè)主公約正是這樣一種市民階層自主尋求“立法”滿足自身法權(quán)要求實(shí)現(xiàn)的方式。業(yè)主公約也因此是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的法權(quán)要求的具體反映。其次，業(yè)主公約內(nèi)容上具有地方性知識(shí)和自生自發(fā)秩序的基本屬性。所謂地方性知識(shí)，“不是指任何特定的、具有地方特征的知識(shí)，而是一種新型的知識(shí)觀念?！胤叫圆粌H是在特定的地域意義上說的，它還涉及到在知識(shí)的生成與辯護(hù)中所形成的特定的情境，包括由特定的歷史條件所形成的文化與亞文化群體的價(jià)值觀，由特定的利益關(guān)系所決定的立場(chǎng)、視域等?！?盛曉明：《地方性知識(shí)的構(gòu)造》，載《哲學(xué)研究》2000年第12期。雖然地方性知識(shí)是作為人類學(xué)研究層面上的一個(gè)宏大概念，但它也代表了一種理性思維方式，一種新型的知識(shí)觀念。以這一觀點(diǎn)來審視業(yè)主公約，可以發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生于具體某一地區(qū)的生活區(qū)域內(nèi)的業(yè)主公約從規(guī)范內(nèi)容和其中反映出的文化精神恰恰映合了吉爾茲對(duì)法律本質(zhì)上是一種地方性知識(shí)的基本觀點(diǎn) 參見[美]克利福德吉爾茲：《地方性知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家宣譯，中央編譯出版社2000年版，第273頁(yè)。例如，兩個(gè)分別屬于地球兩端的小區(qū)的業(yè)主公約對(duì)大到小區(qū)管理方式、理念，小到對(duì)鄰里關(guān)系、寵物飼養(yǎng)的處理態(tài)度都呈現(xiàn)出許多截然不同的區(qū)別。而正是由于這種更加準(zhǔn)確和直接的呈現(xiàn)，使得業(yè)主公約這樣的軟法，避免了價(jià)值統(tǒng)一的法律在實(shí)際運(yùn)行間發(fā)生的越來越多的矛盾和背離的問題，從而使得它比法律更類似于隱蔽在法律理論和法律實(shí)踐中的一系列政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的地方志 參見肖琳：《作為地方性知識(shí)的法律——讀格爾茲的〈地方性知識(shí)〉》，載《西北民族研究》2007年第1期。，因此不但更利于描述一定區(qū)域內(nèi)的實(shí)際秩序規(guī)則，而且顯示出更加有力的治理效果。從秩序的角度看，哈耶克認(rèn)為：“早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長(zhǎng)一段時(shí)間了” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第115頁(yè)。，并且提出了“法先于立法” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第113頁(yè)。這一命題，立法正是人類運(yùn)用理性的抽象行動(dòng)，是“人之行動(dòng)的結(jié)果”，而非理性思維的設(shè)計(jì)。也就是說，理性在立法中的建設(shè)性作用不是說它能“創(chuàng)造”法律，而只是“發(fā)現(xiàn)”業(yè)已存在但不顯現(xiàn)的法律，并用明確的形式把它表達(dá)出來。此外，哈耶克還創(chuàng)造性地認(rèn)為：就形式而言，是立法的法律與自生的法律之別；就實(shí)質(zhì)而言，又是強(qiáng)制的法律與自由的法律之分。 參見張可新等：《民間金融的“軟法”思考》，載《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2009年第4期。他還認(rèn)為：“盡管一些群體為了實(shí)現(xiàn)某些特定目的而組織起來，但是所有這些分立的組織和個(gè)人所從事的活動(dòng)之間的協(xié)調(diào)，則是由那些有助于自生自發(fā)秩序的力量所促成的?！?［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第68頁(yè)。這里所謂的自由的“法律”和“自生自發(fā)秩序”正是市民內(nèi)部自我立法、自我治理的抽象，具體而言，其包含了業(yè)主公約這類典型性的軟法規(guī)范。不可否認(rèn)，這里自由的“法律”和“自生自發(fā)的秩序”也難免存在其固有的缺陷，但我們之所以站在法多元論的立場(chǎng)上，就是要用法的思路來理解秩序的構(gòu)成和運(yùn)作，理解國(guó)家法秩序和其他規(guī)范性秩序的關(guān)系，并謀求此類秩序的改進(jìn)和彼此秩序的協(xié)作和補(bǔ)進(jìn)。因此，業(yè)主公約在內(nèi)容上符合地方性知識(shí)和自生自發(fā)秩序理論構(gòu)造，具有合理性。再次，業(yè)主公約形式上具有通過程序的正當(dāng)性?！俺绦蛐问讲粌H是保證實(shí)體權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的措施和手段，而且程序還是一種頗具技術(shù)性的機(jī)制——個(gè)人需要把利益轉(zhuǎn)變成權(quán)利，國(guó)家需要把服從轉(zhuǎn)變成義務(wù)，而實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變的裝置就是程序?！?孫笑俠：《程序的法理》，商務(wù)印書館2005年版，第41頁(yè)。在如今價(jià)值多元化的社會(huì)中，某一制度的正當(dāng)性不能再通過一種實(shí)體的價(jià)值共識(shí)、更不能由某種政治意識(shí)形態(tài)來維系,而只能通過一種旨在實(shí)現(xiàn)普遍民主、保障所有人的平等參與權(quán)利的程序來達(dá)成。正如考夫曼所說，“雖然在規(guī)范領(lǐng)域中所產(chǎn)生的真理（正當(dāng)性）并不單單通過程序產(chǎn)生，但毫無疑問又的確在很大程度上產(chǎn)生于程序之中。” [德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)》，米健譯，法律出版社2000年版，第40頁(yè)。在眾多堅(jiān)持“程序主義”的學(xué)者中，哈貝馬斯無疑是其中集大成者的代表。他將自己的主張定位為“程序主義的話語倫理學(xué)”,并聲稱他的這種合法性理論“總的來說無意設(shè)計(jì)一種理想的生活目標(biāo)”,并且它“在不訴諸總體性概念的前提下,……讓參與者自己去解決他們的實(shí)際問題”。 [德]哈貝馬斯：《民主法治國(guó)家的承認(rèn)斗爭(zhēng)》，曹衛(wèi)東譯，載汪暉、陳燕谷主編：《文化與公共性》，三聯(lián)書店2005年版，第359頁(yè)。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論———以羅爾斯、哈貝馬斯相關(guān)理論為例》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第6期。按照他的理論，只要滿足參與主體必須是理性的；交往過程必須滿足一定的條件，即“所有論辯參與者機(jī)會(huì)均等、言論自由、沒有特權(quán)、真誠(chéng)、不受強(qiáng)迫” 參見[德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)》，米健譯，法律出版社2000年版，第38頁(yè)。、交往目的是達(dá)成共識(shí)這三個(gè)要點(diǎn)，就可以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性。據(jù)此，我們可以從業(yè)主公約的制定過程中體察到這種通過程序控制實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容正當(dāng)性的路徑。不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中由于各類非理性化的因素會(huì)導(dǎo)致公約制定的程序失當(dāng)，但是我們可以發(fā)現(xiàn)，相較于其他途徑生成的規(guī)范，通過“主體間性”話語平等商談的方式無疑是最具合理性和低風(fēng)險(xiǎn)性的。因?yàn)椤霸谠捳Z論證過程中,每一主體的話語權(quán)利都在程序和規(guī)則上得到保證,都能充分地得到行使。這里唯一起作用的是論證的合法性和正確性,而舍棄的恰恰是話語的霸權(quán),維護(hù)的恰恰是話語的民主和自由。” 章國(guó)鋒：《哈貝馬斯訪談錄》，載《外國(guó)文學(xué)評(píng)論》2000年第1期。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論——以羅爾斯、哈貝馬斯相關(guān)理論為例》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第6期。此外，我們也完全可以通過對(duì)一些優(yōu)先性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)（如法律對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的一些實(shí)體性原則規(guī)定）的設(shè)定，去避免批評(píng)者所擔(dān)心的程序的失控和流于空洞原則的情況出現(xiàn)。（二）外域小區(qū)治理的制度借鑒 主要參見陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第262