【正文】 ：《作為地方性知識(shí)的法律——讀格爾茲的〈地方性知識(shí)〉》，載《西北民族研究》2007年第1期。：《物業(yè)管理中業(yè)主公約的法律問(wèn)題》，載《長(zhǎng)沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2000年第2期。：《淺析軟法在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的運(yùn)用》，載《科技信息（學(xué)術(shù)研究）》2008年第26期。：《正當(dāng)性與合法性概念辨析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第3期。：《民法物權(quán)?通則?所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版?！?張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版，第220頁(yè)。業(yè)主公約同樣是這樣一個(gè)觀察民間生活的平臺(tái)，一些經(jīng)歷了實(shí)踐檢驗(yàn)的新型的共性規(guī)范可以直接被國(guó)家制定法吸納，成為更高層面上的法律規(guī)范，從而為立法節(jié)約成本，提高立法質(zhì)量。（參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公寓大廈管理?xiàng)l例》第14條、第22條規(guī)定。正是業(yè)主意識(shí)總體上的不健全，直接導(dǎo)致小區(qū)治理成效不高。當(dāng)前，業(yè)主的義務(wù)意識(shí)比權(quán)利意識(shí)還要淡漠，比如對(duì)于最常見(jiàn)的繳納物業(yè)費(fèi)的義務(wù)及其相關(guān)法律上的責(zé)任，業(yè)主缺乏了解或者刻意躲避，甚至還把拒付管理費(fèi)作為對(duì)抗物業(yè)企業(yè)的方式，孰不知這樣的對(duì)抗只能加劇問(wèn)題的惡性循環(huán)。另?yè)?jù)介紹，25日晚，包括物業(yè)經(jīng)理王少華、物業(yè)法人代表李秀寶、物業(yè)主任石超文在內(nèi)的8人已被刑拘。在德國(guó)法上，規(guī)約對(duì)特定繼受人發(fā)生效力者，必須以登記簿冊(cè)加以公示為必要。法國(guó)現(xiàn)行的《住宅分層所有權(quán)法》規(guī)定，公約的制定、變更及廢止一般由區(qū)分所有權(quán)人的集會(huì)決議而進(jìn)行，并按照“雙重多數(shù)”（double majorite）原則，經(jīng)代表全體投票權(quán)的三分之二以上的管理團(tuán)體構(gòu)成員過(guò)半數(shù)同意乃決定。因?yàn)椤霸谠捳Z(yǔ)論證過(guò)程中,每一主體的話語(yǔ)權(quán)利都在程序和規(guī)則上得到保證,都能充分地得到行使。不可否認(rèn)，這里自由的“法律”和“自生自發(fā)的秩序”也難免存在其固有的缺陷，但我們之所以站在法多元論的立場(chǎng)上，就是要用法的思路來(lái)理解秩序的構(gòu)成和運(yùn)作，理解國(guó)家法秩序和其他規(guī)范性秩序的關(guān)系，并謀求此類秩序的改進(jìn)和彼此秩序的協(xié)作和補(bǔ)進(jìn)。雖然地方性知識(shí)是作為人類學(xué)研究層面上的一個(gè)宏大概念，但它也代表了一種理性思維方式，一種新型的知識(shí)觀念。使得全體區(qū)分所有權(quán)人之間形成了一種共同體的聯(lián)系。首先，業(yè)主公約本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的法權(quán)要求的具體反映。成立和產(chǎn)生。其一，其效力的涉及范圍不同。這也正是筆者認(rèn)為由小區(qū)開(kāi)發(fā)商和銷售商制定的臨時(shí)業(yè)主公約不能作為典型意義上的業(yè)主公約的原因。轉(zhuǎn)引自徐海燕：《論物業(yè)規(guī)約的法律效力》，載《法學(xué)論壇》2008年第2期。但是筆者認(rèn)為“業(yè)主公約”在表述上強(qiáng)化業(yè)主的主體性和稱謂的親民性，符合人們一貫的思維方式，因此在本文中繼續(xù)統(tǒng)一使用“業(yè)主公約”這一稱謂。首先，軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，是人們的行為規(guī)則；其次，軟法是“由一定人類共同體制定、協(xié)商、認(rèn)可的行為規(guī)則”，“具有民主性、公開(kāi)性、普遍性、規(guī)范性”（盡管并非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定但是可以被國(guó)家認(rèn)可從而進(jìn)一步強(qiáng)化其正當(dāng)性）；再次，軟法作為人類共同體協(xié)商制定的行為規(guī)則在客觀上亦反映了特定社會(huì)物質(zhì)生活條件，并通過(guò)對(duì)共同體范圍內(nèi)各自的權(quán)利行使和義務(wù)分配的規(guī)定，滿足了個(gè)體利益實(shí)現(xiàn)和整體秩序化的需求；此外，軟法具有對(duì)相關(guān)范圍內(nèi)人類行為的約束力，即使這樣的約束力并非來(lái)自國(guó)家?！八^治理是指各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)過(guò)程。故而，就“軟約束力論”而言，軟法是否可以成為國(guó)家制定法中那些沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際約束力或者約束力、操作性不強(qiáng)的法律規(guī)范的代稱也就值得商榷了。“但治理語(yǔ)境下的軟法，不僅存在于公法領(lǐng)域，也存在私法領(lǐng)域。)通過(guò)注釋來(lái)解釋是哪個(gè)學(xué)者。Borchardt and Wellens的結(jié)論則相對(duì)詳細(xì)，他們認(rèn)為軟法是這樣一種行為規(guī)則，它不具有法律約束力（強(qiáng)制和制裁意義上的），但根據(jù)他們的起草者必須獲得法律的授權(quán)，并能針對(duì)不同情況做出規(guī)定。20世紀(jì)80年代，就有學(xué)者開(kāi)始用它解釋國(guó)家交往中產(chǎn)生的大量“沒(méi)有嚴(yán)格法拘束力”的行為規(guī)則，泛指一些國(guó)際法主體間達(dá)成的非嚴(yán)格意義上的國(guó)際法的協(xié)議, 包括非條約義務(wù)（nontreaty obligations）、國(guó)際組織決議（Resolutions of international organizations）等。究其原因，城市住宅小區(qū)是社會(huì)的基本單元，各類人群在這里相遇交匯共同生活，一方面在日常生活中需要處理“陌生人社會(huì)”下群體內(nèi)部的協(xié)調(diào)關(guān)系，另一方面在小區(qū)管理的過(guò)程中通常也要以群體身份應(yīng)對(duì)與特定的物業(yè)服務(wù)企業(yè)及房地產(chǎn)企業(yè)之間產(chǎn)生的合同關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性和特殊性就從客觀上造成了法律調(diào)整的局限性。這種開(kāi)放式的協(xié)調(diào)方法不同于傳統(tǒng)“一條鞭”式強(qiáng)調(diào)行政權(quán)威的管制方法,而主張?jiān)诮⒒拘湃蔚幕A(chǔ)上展開(kāi)積極的對(duì)話和協(xié)商,從而形成解決治理中出現(xiàn)問(wèn)題的辦法,最終憑借非強(qiáng)制性、非拘束性規(guī)則達(dá)到治理目標(biāo)。對(duì)軟法的研究和探討也僅局限在國(guó)家制定法的框架之內(nèi)，從某種程度上看兼有分析主義法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的色彩。這種觀點(diǎn)主要由羅豪才教授和北京大學(xué)法學(xué)院軟法課題組（以及后來(lái)成立的北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心）積極倡導(dǎo)和推動(dòng)，其最初便是以公共治理與公法關(guān)系的視角關(guān)注軟法概念，隨后沿襲這一思路進(jìn)行了大量富有開(kāi)創(chuàng)性的資料搜集、研究和廣泛的學(xué)術(shù)交流。比如“軟約束力論”已經(jīng)在很大程度上成為其他三種論述的有機(jī)組成部分，直接表現(xiàn)是后三種觀點(diǎn)對(duì)軟法表現(xiàn)形式的界定都包含了一國(guó)法律體系中那些缺乏實(shí)際強(qiáng)制力、約束力、操作性的法律、法條；再如，“泛軟法論”和“軟法本土資源論”都認(rèn)為軟法是橫亙?cè)趪?guó)家制定法和非法律之間的區(qū)域,且它們對(duì)中國(guó)社會(huì)的自身規(guī)范資源都非常重視，迫切希望這些民間規(guī)范能夠上升為國(guó)家層面認(rèn)可的規(guī)范淵源等。 參見(jiàn)梁劍兵：《軟法的分類》，（2007年5月8日），2009年4月16日訪問(wèn)。由于公權(quán)力機(jī)關(guān)與公民個(gè)人在實(shí)質(zhì)上的不平等，即便在合法范圍內(nèi)，權(quán)力與權(quán)利的天然沖突關(guān)系也極易導(dǎo)致權(quán)力人與權(quán)利人的緊張和支配關(guān)系，更遑論由于不受限制的權(quán)力產(chǎn)生的權(quán)力濫用的情況。根據(jù)以上的梳理和分析，筆者認(rèn)為軟法典型的表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)包括以下幾類：，并適用于它們之間的是國(guó)際軟法，如缺乏國(guó)際強(qiáng)制約束力的國(guó)際公約、非條約義務(wù)、條約、換文、備忘錄、國(guó)際慣例、國(guó)際組織決議，以及特指歐盟法中的行為規(guī)范 (codes of conduct)、指針(guidelines)、溝通交流 (munications)等，國(guó)際組織（聯(lián)合國(guó)、WTO、綠色和平組織等）規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則等；、規(guī)則、公約等，如鄉(xiāng)規(guī)民約；、高等院校等社會(huì)自治組織規(guī)范及其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、守則，公司章程、企業(yè)管理制度、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等；、社會(huì)團(tuán)體規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則以及人民政協(xié)在代行人民代表大會(huì)時(shí)制定的有外部效力的綱領(lǐng)、規(guī)則等；、規(guī)則、原則(習(xí)慣上稱之為“黨規(guī)”、“黨法”)、章程、規(guī)則等。 具體表述為“建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約是業(yè)主自我管理、自我約束、自我規(guī)范的規(guī)則約定，規(guī)定建筑區(qū)劃內(nèi)有關(guān)建筑物及其附屬設(shè)施的使用、維護(hù)、管理等事項(xiàng)，是業(yè)主對(duì)建筑物及其附屬設(shè)施的一些重大事務(wù)的共同約定，涉及每個(gè)業(yè)主的切身利益，對(duì)全體業(yè)主具有約束力，應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同制定。并且，筆者注意到，已經(jīng)有學(xué)者開(kāi)始將業(yè)主公約這一概念細(xì)致化地分層次予以界定 參見(jiàn)孫大偉：《基于建筑物區(qū)分所有之業(yè)主公約研究》，吉林大學(xué)2006屆優(yōu)秀碩士學(xué)位論文，第4頁(yè)；徐海燕：《論物業(yè)規(guī)約的法律效力》，載《法學(xué)論壇》2008年第2期?！贝送猓推渲贫ㄖ黧w和制定程序來(lái)看，對(duì)全體業(yè)主具有約束力也是業(yè)主公約的應(yīng)有之意，且這種約束力及于物業(yè)使用人和物業(yè)的繼受人。因此，業(yè)主公約絕非一般意義上的民事契約（合同），而已經(jīng)具有了通過(guò)平等主體間的協(xié)商博弈、指向公共領(lǐng)域、以“同意”的路徑形成規(guī)則，并相互監(jiān)督而保障實(shí)施的軟法性質(zhì)。20世紀(jì)初到20世紀(jì)三四十年代，兩次世界大戰(zhàn)先后爆發(fā)，人類產(chǎn)生了嚴(yán)重的“住宅危機(jī)”，其不可避免地成為各國(guó)普遍的社會(huì)問(wèn)題；同時(shí)戰(zhàn)后人口的激增更是加劇了這一危機(jī)。另一方面，正是在國(guó)家立法不能實(shí)際有效地滿足市民主體的法權(quán)要求和現(xiàn)實(shí)的秩序化需求的背景下，市民主體們轉(zhuǎn)向通過(guò)一種非正式的民主“立法”程序，由平等協(xié)商產(chǎn)生的軟法規(guī)則去配合硬法的一般性和原則性規(guī)定，以“自下而上”的共同規(guī)范的直接回應(yīng)性彌補(bǔ)“自上而下”產(chǎn)生的法律的實(shí)效缺陷，從而使得上述的法權(quán)要求得到更完滿的實(shí)現(xiàn)。這一命題，立法正是人類運(yùn)用理性的抽象行動(dòng)，是“人之行動(dòng)的結(jié)果”，而非理性思維的設(shè)計(jì)。他將自己的主張定位為“程序主義的話語(yǔ)倫理學(xué)”,并聲稱他的這種合法性理論“總的來(lái)說(shuō)無(wú)意設(shè)計(jì)一種理想的生活目標(biāo)”,并且它“在不訴諸總體性概念的前提下,……讓參與者自己去解決他們的實(shí)際問(wèn)題”。故而，各國(guó)（地區(qū)）在這一問(wèn)題幾乎都僅規(guī)定了一些必備條款或列舉一些指導(dǎo)性內(nèi)容。另外，該法還規(guī)定，如果公約的制定、變更及廢止對(duì)一部分所有權(quán)人的權(quán)利產(chǎn)生影響時(shí)，必須征得他們的同意。而所謂角色錯(cuò)位就是指各主體對(duì)自己的性質(zhì)、地位、職能缺乏足夠認(rèn)識(shí)，對(duì)相互間的關(guān)系理解產(chǎn)生偏差或者在實(shí)際操作中越俎代庖、僭越而為。就當(dāng)前總體上來(lái)看，業(yè)主普遍參與意識(shí)較差、業(yè)主意識(shí)淡薄，這在很大程度上制約了業(yè)主有效地行使自己的權(quán)利。很多業(yè)主還存在“免費(fèi)搭車”（freerider）心理，刻意不交或者拖欠物業(yè)費(fèi)。而作為軟法的業(yè)主公約恰恰在法律無(wú)法觸及的日常生活領(lǐng)域?yàn)槿藗兲峁┝艘环N明確化的共同規(guī)范。如富勒就在他的著作中闡述了法律不能實(shí)現(xiàn)的八種方式 詳見(jiàn)[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第4046頁(yè)。對(duì)于中國(guó)這樣政府推進(jìn)型法治模式的國(guó)家而言，則更加迫切地需要培養(yǎng)出我國(guó)的公民社會(huì)，并充分發(fā)揮他們?cè)诜ㄖ谓?gòu)中的作用。：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版。：《軟法的未來(lái):走向回應(yīng)型法——以協(xié)商民主的理論和實(shí)踐為背景》，載《保定學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。、杜國(guó)宏、吳正剛：《關(guān)于農(nóng)村民間金融法律規(guī)制的思考——以“軟法”之治為視角》，載《武漢金融》2008年第8期。：《論區(qū)分所有建筑物之管理組織》，載《中興法學(xué)》1987年第1期。 Lobel：The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, Minnesota Law （2004）.27。，《建筑物區(qū)分所有之研究》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)政治大學(xué)法律研究所碩士論文。：《軟法在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用》，載羅豪才主編《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版。：《習(xí)慣自在調(diào)整與習(xí)慣的法律化》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。而如果積極推動(dòng)此類城市小區(qū)的軟法之治，以業(yè)主公約這一小區(qū)范圍內(nèi)的“憲法”為自治模式的核心，打造公民身邊的民主法治實(shí)踐平臺(tái)，通過(guò)日常生活的感性體驗(yàn)和理性治理，將民主法治的內(nèi)涵根植在每一個(gè)公民的內(nèi)心深處，這無(wú)疑對(duì)整個(gè)國(guó)家的法治未來(lái)產(chǎn)生不可估量的積極意義。而且正如我們所知，“由于廣泛的緣由，法律的干預(yù)可能都是無(wú)用功” [美]羅伯特?C?埃里克森：《無(wú)需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第348頁(yè)。一個(gè)社會(huì)最難以承受的災(zāi)難不在于規(guī)范被違反，因?yàn)橐?guī)范的違反是不可避免的，如果違規(guī)行為能夠及時(shí)得到修正，違規(guī)行為實(shí)際上便成為了一種強(qiáng)化整個(gè)規(guī)范系統(tǒng)的事件。，對(duì)交納物業(yè)管理費(fèi)的抵觸情緒較大。意識(shí)是人們關(guān)于客觀事物的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱，業(yè)主意識(shí)就是公民作為業(yè)主的身份意識(shí)。這也要求我們必須透過(guò)小區(qū)治理過(guò)程中的各種現(xiàn)象深入研究，抓住問(wèn)題的本質(zhì)，從而為問(wèn)題的解決提供方向和對(duì)策。日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》關(guān)于公約的制定、變更及廢止，有以下兩種途徑：（1）通過(guò)區(qū)分所有權(quán)人全體集會(huì)的決議程序進(jìn)行，且須依區(qū)分所有權(quán)人及表決權(quán)各四分之三以上集會(huì)的決議即可。下面僅就各國(guó)（地區(qū)）的相關(guān)規(guī)定作簡(jiǎn)要梳理，以期從實(shí)證角度對(duì)通過(guò)業(yè)主公約的城市小區(qū)治理的合理性加以佐證，并對(duì)我國(guó)業(yè)主公約的治理提供參考?！?[德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)》，米健譯，法律出版社2000年版，第40頁(yè)。從秩序的角度看，哈耶克認(rèn)為：“早在人類想到自己能夠制定或改變法律之前，法律已然存在很長(zhǎng)一段時(shí)間了” ［英］哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第115頁(yè)。造成法律并不能滿足這一法權(quán)要求的充分實(shí)現(xiàn)。通過(guò)以下的論證可以看出，作為軟法的業(yè)主公約，同樣符合馬克思對(duì)于法和法律的基本理論，只不過(guò)馬克思所謂的必須依賴國(guó)家制定的法律被代換成了由市民們自己制定的更加直接、具體和有效的軟法。第三，軟法的保障措施具有外在性、物質(zhì)性和約束性。違反合同的民事責(zé)任一般包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失，并且主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第83條：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。綜合來(lái)看，當(dāng)前學(xué)界與實(shí)務(wù)界都對(duì)業(yè)主公約的“自治規(guī)則（章程）”的這一根本屬性、“全體區(qū)分所有人”（業(yè)主）的主體限定以及“書(shū)面訂立”的形式要求持肯定態(tài)度，僅對(duì)業(yè)主公約的規(guī)定內(nèi)容和制定方式存在差別，而認(rèn)為業(yè)主公約是一種集體的契約、合意的界定亦屬于早期和邊緣的觀點(diǎn)，且聲音漸止。” 陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第260頁(yè)。相反，一旦將這些規(guī)范（規(guī)定）打上“軟法律”的烙印，極易造成人們對(duì)民主法治理解上的混亂，且背離軟法之治體現(xiàn)的內(nèi)在精神理念。依筆者之見(jiàn)，軟法本質(zhì)是產(chǎn)生于私域中并指向公共領(lǐng)域的一種行為規(guī)范。第二，軟法是一種成文性的行為規(guī)范。 參見(jiàn)梁劍兵：《軟法研究是一個(gè)新范式嗎？——兼論“法治本土資源學(xué)說(shuō)”的本體論》，.（2006年11月6日），2