【正文】 華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》，法律出版社2007年版，第262272頁、第400435頁；許可、齊恩平：《業(yè)主公約法律問題簡論——一個比較法的觀察》，載《天津商學院學報》2007年第2期。、變更及廢止關(guān)于業(yè)主公約的制定、變更及廢止，世界各國（地區(qū)）的規(guī)定大相徑庭。且公約一旦設(shè)定，其變更、廢止，原則上應依住宅所有權(quán)人全體的書面合意。在美國，業(yè)主公約由開發(fā)商制定，建筑物區(qū)分所有權(quán)人組織對業(yè)主公約有修改權(quán)。它直接關(guān)乎民生、關(guān)乎私權(quán)、關(guān)乎社會和諧與安定。物業(yè)公司經(jīng)理王少華認為他們是“鬧事”，隨后便商定雇兇報復。其中尤為突出的一個問題，也是由于立法對可以具有法人資格的業(yè)主大會及其執(zhí)行機構(gòu)的業(yè)主委員會的法律性質(zhì)缺乏明確界定，直接導致了許多問題難以有效解決，致使當前小區(qū)治理依然困難重重。以業(yè)主大會的召開為例，業(yè)主大會是業(yè)主自治的決策機構(gòu)，但出席率普遍較低，討論問題時很難形成良好秩序，常常陷于爭吵運行效率不高的困境。盡管近年來消費者的消費心理已日趨成熟，但面對發(fā)展時間較短的物業(yè)服務(wù)行業(yè)還顯稚嫩。根據(jù)合同相對性原則，違約責任只能發(fā)生在合同當事人之間。而且其相比較一般性法律更具實際效力的原因就在于業(yè)主公約是集體平等協(xié)商的制定，因此業(yè)主公約的實施效果直接關(guān)系到每一個業(yè)主的切身利益，從而容易出現(xiàn)集體相互監(jiān)督評價、共同保障實施規(guī)范良性的運行氛圍?！?桑本謙：《私人之間的監(jiān)控與懲罰——一個經(jīng)濟學的進路》，山東人民出版社2005年版，第90頁。一般通常認為成本高的硬法，看起來節(jié)約了談判成本，但是有可能刺激更大的法律規(guī)避與對抗的成本，因此節(jié)減交易費用未必總是產(chǎn)生好的效果。首先，從對國家立法貢獻的角度來看，由于軟法對社會生活的回應格外靈敏，是通過程序產(chǎn)生的實體性規(guī)范，它承認結(jié)果的可錯性，且避免了代議民主的“異議風險”，并時刻處于社會的運行中，所以自身的自我反思、自我批判和自我糾錯的機制和渠道比硬法更加順暢。如此，公民的主體意識就難以充分體現(xiàn)。）目標的認同，形成法治推進的上下合力，最終實現(xiàn)社會主義法治國家的目標。參考文獻一、著作類與注釋不同，不需標頁碼：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版。9.[美]P?諾內(nèi)特、P?塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。：《財政學》，中國人民大學出版社2005年版。：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學》2006年第2期。:《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》, 載《法律科學》2007年第2期。：《社會團體的合法性問題》，載《中國社會科學》2000年第2期。、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對公共治理與公法互動關(guān)系的一種透視》，載羅豪才主編《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版。：《業(yè)主公約的中日比較研究》，華東政法大學2006屆優(yōu)秀碩士學位論文。：《咬文嚼字——談管理規(guī)約》，載《現(xiàn)代物業(yè)》2008年第2期。：《對“程序優(yōu)先原則”合理性的幾點思考——兼論程序的價值》，載《學術(shù)論壇》2007年第6期。、夏陽：《論業(yè)主委員會在民事訴訟法上的地位——兼評〈物權(quán)法〉第83條》，載《理論與現(xiàn)代化》2008年第3期。、齊恩平：《業(yè)主公約法律問題簡論——一個比較法的觀察》，載《天津商學院學報》2007年第2期。、 潘晶：《論法律與地方性知識——兼論中國法治現(xiàn)代化的發(fā)展模式》，載《當代法學》2003年第10期。：《我國業(yè)主公約問題之探討》，載《甘肅政法成人教育學院學報》2006年第1期。 ：《經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法之治》，載《中山大學研究生學刊（社會科學版）》2008年第1期。：《軟法的分類》，（2007年5月8日），2009年4月16日訪問。：《論民間法的社會權(quán)力基礎(chǔ)》，載《求學學刊》2005年第5期。：《代議制立法的有限性及其補正——兼論第三部門的立法參與功能》，載《社會科學》2008年第2期。、黃武雙：《物業(yè)權(quán)屬與物業(yè)管理》，中國法制出版社2002年版。15.[德]阿爾圖?考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學》，米健譯，法律出版社2000年版。7.[德]馬克斯?韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版。盡管在現(xiàn)實生活中客觀情況千差萬別、民眾素質(zhì)參差不齊、政府理念新舊不一，對于在小區(qū)內(nèi)通過業(yè)主公約展開業(yè)主自治的治理模式莫衷一是，實踐推廣仍然困難重重，但是我們認為，尊重社會中的軟法規(guī)范、尊重公民的自主意識、尊重生活本身就是一種理性的思維方式。包括了：合法性（legitimacy）、透明性（transparency）、責任性（accountability）、法治（rule of law）、回應（responsiveness）、有效（effectiveness）五個基本要素。猶如亞里士多德所說的那樣，人是天然的政治性動物，本質(zhì)有參與社會治理的要求和積極性。而作為軟法的業(yè)主公約是基于平等協(xié)商而創(chuàng)制，符合小區(qū)內(nèi)業(yè)主的真實意思和生活習慣，即便花費了一定的談判成本，但是其共識下的規(guī)范運行成本明顯低于國家制定的法律。作為軟法的業(yè)主公約通過其規(guī)則和實踐，包括對“合約”行為的維護和宣揚以及對“違約”行為的懲罰和制裁，提供小區(qū)內(nèi)人們行為學習和選擇的樣本 參見公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2002年版，第74頁。正如前文所述，軟法的實施并非通過國家強制力保障，其主要是依賴某一特定區(qū)域內(nèi)的同儕壓力（peer pressure）和指名式羞辱（naming and shaming）等形式進行私人間的懲罰，以保障規(guī)范的運行。而作為軟法的業(yè)主公約以其回應性、靈活性、開放性、協(xié)商性、互動性、親和性、經(jīng)濟性等屬性恰好符合這種通過最小的干預和最適宜的規(guī)范要求，能夠為小區(qū)業(yè)主們提供更多的營造優(yōu)質(zhì)生活的機會和條件，具有卓越的小區(qū)治理功能，并有利于社會孕生出民主、自治的現(xiàn)代法治精神，最終對推動我國民主法治的進程產(chǎn)生積極意義。此外，通過拒交物業(yè)費來表示對物業(yè)服務(wù)的不滿或者以此作為討價還價的籌碼顯然都不利于糾紛的解決和小區(qū)的穩(wěn)定。 參見陳共編著：《財政學》，中國人民大學出版社2005年版，第1920頁。其一，業(yè)主權(quán)利意識的淡薄的主要表現(xiàn)為業(yè)主缺乏參與物業(yè)管理活動的意識、監(jiān)督其他物業(yè)管理活動主體（業(yè)主委員會、物業(yè)公司）的意識以及合理合法維護自身權(quán)利的意識。再如，業(yè)主與業(yè)主委員會本應是權(quán)利者與執(zhí)行者的關(guān)系，但現(xiàn)實中卻有一些業(yè)主委員會擅自決定、單獨行動，串通物業(yè)服務(wù)企業(yè)侵害業(yè)主權(quán)利。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因，既包括主體由于缺乏相關(guān)法律知識、受計劃經(jīng)濟體制意識影響較深，也包括在利益驅(qū)動下一些主體蓄意為之。 參見日本現(xiàn)行《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第46條。在我國臺灣地區(qū)，業(yè)主公約的制定分為兩個過程：開發(fā)商在申請建造執(zhí)照前依照主管部門制定的公寓大廈規(guī)約范本，擬定業(yè)主公約草約；公約草約經(jīng)區(qū)分所有建筑物買受人簽署同意后，于建筑物區(qū)分所有權(quán)人組織訂立規(guī)約前，視為規(guī)約，該規(guī)約由建筑物區(qū)分所有權(quán)人組織會議通過方可生效。 莊金昌：《住宅分層所有權(quán)之比較法研究》，臺灣文化碩士論文1984年7月，第129頁。日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》規(guī)定公約內(nèi)容包括：（1）有關(guān)因建筑物、基地、或附屬設(shè)施的管理、使用而發(fā)生的區(qū)分所有權(quán)人相互間的事項，除該法業(yè)已規(guī)定的除外；（2）區(qū)分所有權(quán)人共有的建筑物及其附屬設(shè)施、基地、基地利用權(quán)的分離、基地利用權(quán)的比例；（3）該法無特別禁止規(guī)定的內(nèi)容皆可依規(guī)約自由原則設(shè)定。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論——以羅爾斯、哈貝馬斯相關(guān)理論為例》，載《環(huán)球法律評論》2006年第6期。轉(zhuǎn)引自周赟：《論程序主義的合法性理論———以羅爾斯、哈貝馬斯相關(guān)理論為例》，載《環(huán)球法律評論》2006年第6期?！俺绦蛐问讲粌H是保證實體權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的措施和手段，而且程序還是一種頗具技術(shù)性的機制——個人需要把利益轉(zhuǎn)變成權(quán)利，國家需要把服從轉(zhuǎn)變成義務(wù)，而實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變的裝置就是程序。此外，哈耶克還創(chuàng)造性地認為：就形式而言，是立法的法律與自生的法律之別；就實質(zhì)而言，又是強制的法律與自由的法律之分。業(yè)主公約也因此是對社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的法權(quán)要求的具體反映。一方面，為了順應社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，從上世紀中期開始，建筑物區(qū)分所有權(quán)陸續(xù)被各國立法廣泛采用，成為各國民法體系中一項基本制度。此間，資本主義工業(yè)化的大發(fā)展也從物質(zhì)和技術(shù)角度為建筑物向高空立體方向發(fā)展提供了條件。在馬克思和恩格斯那里，法是與一定的社會物質(zhì)生活關(guān)系相聯(lián)系的，是一定社會經(jīng)濟條件的法權(quán)要求或法權(quán)表現(xiàn)。但是人民法院依舊可以在處理小區(qū)內(nèi)部民事糾紛時，參考該小區(qū)的業(yè)主公約綜合考量予以裁判，從而以此作為業(yè)主公約強迫性壓力的最后屏障。第二，軟法的規(guī)范內(nèi)容具有明確性和可操作性。 羅豪才、胡旭晟：《對我國多黨合作與人民政協(xié)的法學考察———以“軟法”為主要分析工具》，載《湖南省社會主義學院學報》2008年第6期。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此只涉及私人領(lǐng)域內(nèi)的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。具體來看，其內(nèi)容可以包括:（1）業(yè)主間的共同事務(wù)的事項，如業(yè)主團體（業(yè)主大會）及其常設(shè)機構(gòu)（業(yè)主委員會）的組織結(jié)構(gòu)、選任方式、運行機制及管理費用的繳納、小區(qū)內(nèi)共有部分收益的使用等；（2）關(guān)于調(diào)整業(yè)主間的利害關(guān)系的事項，如專有部分的使用限制、共有部分及其附屬設(shè)施（車位、樓體廣告）的使用方法；（3）關(guān)于對違反義務(wù)及公約規(guī)定的處置事項；（4）其他只要不違反法律強制性規(guī)定、不違背公序良俗原則、不改變區(qū)分所有權(quán)本質(zhì)的規(guī)定事項。 參見《中華人民共和國物權(quán)法》第67條。基于后文的分析需要，筆者認為業(yè)主公約的界定可分為以下兩個層次：狹義上即全體建筑物區(qū)分所有權(quán)人按照法定程序，就建筑物及其附屬設(shè)施的使用、維護和管理及區(qū)分所有權(quán)人的相互關(guān)系，以書面形式所共同訂立的自治性規(guī)則的總和 亦包括業(yè)主大會議事規(guī)則、業(yè)主委員會章程等，但我國的相關(guān)法律規(guī)定中業(yè)主公約特指其內(nèi)容涉及一般性的物業(yè)管理事項。轉(zhuǎn)引自徐海燕：《論物業(yè)規(guī)約的法律效力》，載《法學論壇》2008年第2期。）以及“管理規(guī)約是指全體區(qū)分所有權(quán)人就建筑物與基地的管理、使用與所有關(guān)系，以書面形式訂立的自治規(guī)則。規(guī)約系法律行為，且屬共同行為，由區(qū)分所有權(quán)人為共同利益訂定” 王澤鑒：《民法物權(quán)?通則?所有權(quán)》，中國政法大學出版社2001年版，第263頁。而其中區(qū)分所有建筑物的使用和管理、區(qū)分所有權(quán)人(業(yè)主)相互間關(guān)系等事項，由于直接關(guān)系到每個權(quán)利人切身利益和區(qū)域內(nèi)秩序的和諧穩(wěn)定，又顯得更加重要。因此，針對“軟法本土資源論” 參見梁劍兵：《軟法律論綱》，載羅豪才主編《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第339345頁。所以，以公法領(lǐng)域開展對軟法的本質(zhì)研究有著無法避免的尷尬，即如何將以權(quán)力為核心的公權(quán)力機關(guān)與以權(quán)利為核心的公民階層之間的落差填平，使二者能夠處于近似平等的地位加強合作，共同參與國家和社會的治理。 羅豪才教授作為公法研究領(lǐng)域的專家，首先在公法領(lǐng)域內(nèi)對通過軟法的治理這一問題作出積極回應，這一點無疑具有開創(chuàng)性意義。首先，從軟法產(chǎn)生的歷史來看，軟法是一種通過平等主體參與制定而產(chǎn)生的規(guī)范（當然這些規(guī)范完全可以是來源于社會生活中凝結(jié)出的道德規(guī)范、政治慣例、風俗習慣等等），既然是通過制定產(chǎn)生，必然是具有成文化屬性；其次，基于軟法的性質(zhì)來看，軟法作為參與者相互協(xié)商、博弈妥協(xié)的產(chǎn)物，其目的就在于形成最低限度的共識，自然必須以書面的方式記錄下來以便參照施行；再次，保障軟法實施的不是國家強制力，而主要是依賴某一特定區(qū)域內(nèi)的多邊監(jiān)督、同儕壓力（peer pressure）和指名式羞辱（naming and shaming），因此為了避免爭議產(chǎn)生時群體性判斷的“分崩離析”和對于標準的無所適從，更宜將軟法成文化（當然，亦完全可以借鑒成文法中規(guī)定法律原則的方式規(guī)避成文化給軟法適用帶來的弊端），而且這還有利于軟法與硬法對接和司法的參考；最后，從反面來看，如果將“泛軟法論”中所認為的習慣、道德、倫理、風俗、政策、理念、領(lǐng)導人指示（命令）、甚至潛規(guī)則都納入軟法范疇，很可能導致危及民主法治、走向人治專制、擾亂人們價值觀念，進而造成社會秩序的混亂的危險后果。但是定義又往往是困難和蹩腳的，它不僅會限制我們觀察問題的視角而且無形中會造就許多類似文字游戲式的假問題，正如維特根斯坦所提倡的“不要想，而是去看”（No thinking, but looking）。 （直接引用時不需標注“參見”，下同）。 參見%AC（2008年1月1日），2009年4月12日訪問。持這種觀點的學者試圖論證在法律和非法律之間存在軟法,認為在法律的白色區(qū)域和非法律的黑色區(qū)域之間存在一個軟法的灰色區(qū)域,并且灰色區(qū)域可能強有力地影響白色區(qū)域。 詳見宋功德：《公域軟法規(guī)范的主要淵源》，載羅豪才主編《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，其中對“彈性法條”的論述。（參見Linda Senden：soft law in european muity law，Hart Publishing , 2004 , ～.），我國學者的觀點則更加多樣，莫衷一是。 “開放協(xié)調(diào)機制成為與歐洲議會立法這一硬法過程相對的重要機制，歐盟也因此步入所謂的‘軟法時代’”。）從上世紀末到本世紀初,隨著國家管理的衰落與公共治理的興起、經(jīng)濟全球化和眾多國際NGO 所謂NGO是英文“nongovernment organization”一詞的縮寫，是指在特定法律系統(tǒng)下，不被視為政府部門的協(xié)會、社團、基金會、慈善信托、非營利公司或其他法人，不以營利為目的的非政府組織。業(yè)主公約以其獨特的治理功能，既可以在內(nèi)部對小區(qū)業(yè)主進行秩序化的組織和協(xié)調(diào)，又可以樹立小區(qū)在與外部主體交往過程中的自我意識，對城市小區(qū)的治理具有重大意義。然而，住宅小區(qū)中各類糾紛矛盾也隨之激增，頻頻發(fā)生的鄰里矛盾、物業(yè)糾紛等問題直接影響到了人們的正常生活和社區(qū)的安定團結(jié)。早在上世紀 70年代末、80年代初，西方法學界就提出了軟法的概念，90年代后“軟法”一詞不僅見