【文章內(nèi)容簡介】 知法律為理由而逃避刑事責任。在這樣的時代背景下，我國違法性錯誤理論也應(yīng)當與時俱進，汲取國外違法性錯誤的最新理論研究成果和立法、司法經(jīng)驗加以修正。　　首先，“違法性認識不必要說”的立論依據(jù)并非完全科學(xué)、合理，存在令人難以信服之處：其一，“違法性認識不必要說”已不適應(yīng)社會形勢發(fā)展的需要?！安恢ú幻庳煛钡脑瓌t是在社會生產(chǎn)力發(fā)展水平相當?shù)拖隆⒎申P(guān)系簡單且總量不大、自然法在法律體系中占據(jù)主要地位、統(tǒng)治階級還可以經(jīng)常采用超法律手段來解決被統(tǒng)治者的刑事責任問題的社會歷史條件下產(chǎn)生的。從20世紀初期開始的近一百余年來，人類在科學(xué)技術(shù)、政治、經(jīng)濟、文化等各方面都取得了巨大的成就，社會生活發(fā)生了根本變化，法律已經(jīng)成為社會管理必不可少的重要手段，法律類別被不斷細化，新的法律層出不窮，法律條文更是數(shù)不勝數(shù)。不僅一般公民無法知曉國家的全部法律規(guī)定，產(chǎn)生法律認識錯誤在所難免。即使是專門從事法律服務(wù)工作的律師也只能熟悉部分法律，需要專業(yè)分工?！霸诋敶?jīng)濟發(fā)展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，一年的立法量超過工業(yè)革命前一個世紀甚至幾個世紀的立法量。人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，因而不容易憑社會習(xí)慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。所以在這種背景下，如果不看具體情況再死守‘不知法律不免罪’這個原則，有時就會同人情道理相悖?！?44) 當然，筆者也注意到，關(guān)于違法性認識的程度，即其中“法”的內(nèi)涵與外延有“實質(zhì)違法性說”、“刑事違法性說”、“違反整體法規(guī)范說”等多種觀點。(45) 在我國，違法性認識一般是指行為人對自己行為是否違反刑法禁止性規(guī)范的認識。即便如此，“在附屬刑法中，有著數(shù)以千計的刑法條文，沒有人能夠記住”。(46) 因此，“違法性認識不必要說”“如適用于古代社會，其時道德與法律并無顯著之區(qū)別，人民對簡單之行為規(guī)范，成知共守，固可自圓其說。至于現(xiàn)代社會，法令紛繁，雖司法之士，亦未必盡知，焉能期待人盡皆通曉，且法律為抽象之規(guī)定，常需間接推理，始能體會，是以法律之認識較之事實之認識，更為不易。則傳統(tǒng)主張法律錯誤，不能阻卻責任之理由未能說明矣?！?47) 其二，在現(xiàn)實生活中，國民不知曉法律的情況是客觀存在的。國民應(yīng)當知曉法律，純屬一種法律擬制。這種假設(shè)是一種國家專權(quán)主義的表現(xiàn)，不符合民主社會發(fā)展的要求。在現(xiàn)代刑法理念中，罪刑法定原則已經(jīng)深入人心，合理劃分由司法機關(guān)行使的刑罰權(quán)與公民享有的自由權(quán)之間的界限，使刑法成為了公民乃至犯罪人的大憲章。只有在行為人意識中存在規(guī)范的或違法的認識，才能期待行為人形成不實施犯罪行為的反抗動機，正是因為行為人存在違法的認識，卻違背了法規(guī)的期待，實施了行為，才能夠?qū)π袨槿诉M行法律上的非難。(48) 因此，國民應(yīng)當知曉法律的法律擬制與罪刑法定原則的內(nèi)在要求存在著沖突。同時，主張“違法性認識不必要說”的學(xué)者也承認，雖然行為的社會危害性與違法性是互為表里的，認識行為的社會危害性，自然也會知道這種行為是為法律所禁止的，不需要把違法性的認識專門列為故意的內(nèi)容，但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。(49) 這種例外情況就是某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，如果行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，就難以認定行為人具有犯罪的故意。(50) 可見，推定國民應(yīng)當知曉法律的“違法性認識不必要說”理由過于絕對化，與罪刑法定原則保證公民權(quán)利的本質(zhì)特征相沖突。其三，“違法性認識不必要說”無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都隨著歷史的發(fā)展在逐漸沒落，乃至于現(xiàn)在持此學(xué)說的學(xué)者幾近于無。(51)　　其次，嚴格限定不知法律免責的適用條件，不會招致法律的松弛或鼓勵法盲。有人認為，如果要求公民對刑事違法性有認識，則會導(dǎo)致公民主觀認識因素成為判斷行為是否犯罪的重要因素，法盲的存在就會合理化，法盲不知法而免責也會成為犯罪分子逃避法律懲處的借口。因為，不知法本身就是有害的，其害并不比知法犯法之害小。所以，刑事違法性認識肯定論的觀點最終將導(dǎo)致國家對犯罪的懲處而自身所設(shè)立的法律受到阻礙，刑法的實施將變得艱難，刑法的目的也難以實現(xiàn)。(52) 其實，這種擔心是沒有必要的，對于因正當理由而存在違法性錯誤的行為人免除或減輕刑罰處罰，只是作為一種例外，數(shù)量不會太大，而對于沒有正當理由而存在違法性錯誤的行為人并不能免除或減輕刑罰處罰。正如陳興良教授所指出的：以為將違法性認識作為歸責要素會大量地放縱犯罪，這未免是危言聳聽。就自然犯而言，從其客觀行為中一般都可推導(dǎo)出主觀上的違法性認識，而要提出反證幾乎是不可能的。至于法定犯，尤其是發(fā)生在各個經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)濟犯罪，主體均為從事各特定行業(yè)之業(yè)內(nèi)人士，其違法性認識也可直接推定，除非在極個別情形中存在反證。因此，對于歸責要素的違法性認識，是必不可少的，也并非不可證明。(53) 同時，我國歷來有“不教而誅謂之虐”的古訓(xùn)，這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的政治遺產(chǎn)之一。因此，教——也就是教化，應(yīng)該是國家的職責。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。在這種情況下，就不應(yīng)當將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人，就在我國這樣一個公民法律認知程度不高的國家，尤其應(yīng)當避免不教而誅，應(yīng)當通過普遍而深入的法制教育，提高公民的法律認知程度?！皩]有認識到自己行為在法律上是不被允許的人進行非難，是不當?shù)?、苛酷的，無益于行為人規(guī)范意識的覺醒。”(54)　　第三，合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。我國刑法學(xué)界有人擔心，“如果將違法性概念引入，不但涉及犯罪故意概念的變化，更會導(dǎo)致犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統(tǒng)刑法理論大廈的崩潰，現(xiàn)行刑法也不得不因此而作休克性修改?！?55) 筆者認為，只要合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。其一，英美法系和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論存在更大的差異。英美法系犯罪構(gòu)成采取的雙層次模式：第一層次是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)。第二層次是責任充足要件。以德國、日本為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的“三元”模式。而我國犯罪構(gòu)成理論采取犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的“四個方面”模式。既然英美法系和大陸法系在犯罪構(gòu)成理論存在巨大差異的情況下，可以存在違法性概念，也可以存在違法性錯誤處理原則及其例外，而更加接近大陸法系的我國刑法理論也理應(yīng)可以容納違法性錯誤理論。其二，英美法系、大陸法系與我國的犯罪構(gòu)成理論存在許多相同之處。國外的犯罪論體系均包括客觀要素和主觀要素，其犯罪成立的條件中都包含了責任要素。正如我國學(xué)者所指出的：各國刑法總則，通常都規(guī)定了責任能力、故意過失、錯誤，這便是對責任的規(guī)定。概括起來，責任的要素包括責任能力、故意過失、違法性的意識與期待可能性。這些要素決定了責任是否存在。但對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議。(56) 就我國的犯罪構(gòu)成理論而言，刑法理論通說認為，刑事責任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔刑事責任所必需的，行為人具備的刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力。其中的辨認能力是指行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力，即行為人認識自己行為是否為刑法所禁止、所譴責、所制裁的能力?？梢?，辨認能力本來就是針對行為事實及其違法性而言的，包括了行為事實的辨認能力和違法性的辨認能力。因此，在我國犯罪構(gòu)成的理論中，違法性認識實質(zhì)上已經(jīng)作為責任要素包含在行為主體的責任能力之中了，屬于行為主體辨認能力之一。如果行為人有正當理由能證明自己是由于不可避免的原因，確實無能力認識自己行為違法性的，可以考慮其屬于無責任能力人、減輕責任能力人。在這種情況下，違法性認識能力就被刑事責任能力所包含，在犯罪故意的認識因素中就不需要再考慮行為人是否認識到了行為的違法性，從而避免了違法性認識是否犯罪故意內(nèi)容的長期爭論，并保持了我國刑法理論體系的完整性，也體現(xiàn)了我國刑法理論對大陸法系、英美法系有關(guān)違法性錯誤理論的揚棄。　　基于上述分析，筆者認為，我們應(yīng)當借鑒違法性錯誤理論與實踐最新成果，結(jié)合我國的實際情況，在我國《刑法》“犯罪與刑事責任”一節(jié)中明確規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責任。但行為人有正當理由能證明自己是由于不可避免原因，確實無能力認識自己行為違法性的，應(yīng)當根據(jù)案件具體情節(jié)免除、減輕或從輕處罰?！比缓螅偻ㄟ^立法解釋或司法解釋，對“正當理由”和“不可避免”的判斷標準進行嚴格的界定，以避免該規(guī)定被濫用。行為人的違法性認識能力應(yīng)當綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認識能力及價值觀念的合理運用等進行判斷。當行為人對于其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務(wù)?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。更準確地說，這種可避免性取決于三個條件，這三個條件是相互依賴建立起來的：行為人必須本來有機會對自己舉止行為可能具有違法性進行思考或者詢問。在存在這個機會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預(yù)防的觀點來看，不能認為排除責任是正當合理的。當行為人不顧自己當時已經(jīng)具有的機會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認識法，那么，就只有當他作出了足夠努力來認識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學(xué)習(xí)文獻，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待?！?57) 因此，對于確信自己之行為合法，應(yīng)有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：(1)行為人因客觀事實不知法律。(2)信賴法規(guī)、判決或解釋。(3)信賴公務(wù)機關(guān)見解。(4)信賴專業(yè)機關(guān)見解。(5)信賴專家意見。(6)其他客觀情況?！　∽⑨?　?、貱ross amp。 Jones, Introduction To Criminal Law, para, 6. 72( 11th ed. R. Card 1988) ?！　、趶埫骺骸缎谭ǜ裱缘恼归_》，法律出版社2003年版，第199201頁。　?、哿稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摗?，臺大法律系1998年增訂六版，第178179頁?！　、躘日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁?！　、輩⒁奫英]JC史密斯/B霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下?！　、轇lackstone: Commentaries on The Laws of England, 27( 1765) ?！　、逬. Hall: General Principles of Criminal Law, 380( 2d ed, 1947) ?！　、鄡敝玻骸睹绹谭ā?，北京大學(xué)出版社1996年版，第94頁以下。　?、酛. Austin: Lectures on Jurisprudence, 497( 4th ed, 1879) 。　?、馔ⅱ菀龝?，第95頁。　　(11)張明楷：“英美刑法中關(guān)于法律認識錯誤的處理原則”，載《法學(xué)家》1996年第3期?！　?12)Michael L. Travers: Mistake of Law in Mala Prohibit a Crimes, 62 University of Chicago Law 1301( 1995) : UNITED STATES v. MURDOCK, 290 U. S. 389( 1933) 。　　(13)參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第205206頁?！　?14)Arnold H. Loewy: Criminal Law, 4th Edition，法律出版社2004年版(英文影印本)，第142143頁?！　?15)同注⑧引書，第9495頁?！　?16)[日]福田平：“關(guān)于法律錯誤學(xué)說的考察”，載《神戶法學(xué)雜志》1952年第2卷第1號?！　?17)Ashworth: Excusable Mistake of Law, ( 1974) Crime. L. R. 652。　　(18)[英]魯伯特克羅斯等：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第49頁。　　(19)Michael Jefferson: Criminal Law, 5th Edition，法律出版社2003年版(英文影印本)，第287頁?！　?20)The Law Commission, Criminal Law, A Criminal Code for England and Wales, vol. 2, para. 9. 6?！　?21)同注(19)引書，第288頁?！　?22)劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社1996年版，第7頁。　　(23)同注④引書，第256頁。　　(24)同注②引書，第207頁?！　?25)劉明祥：《錯誤論》，法律出版社1996年版，第116117頁?！　?26)[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第392頁?！　?27)[日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第255頁。　　(28)[意]杜里奧帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(評注版)，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第187188頁?！　?29)陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第121頁?！　?30)同注(28)引書