【文章內(nèi)容簡介】 應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”，而這也是行政法中一事不再罰原則的體現(xiàn)其體現(xiàn)的思想就是在行政處罰與刑罰所剝奪的權(quán)益的性質(zhì)或者所指向的對象物相同的情況下，允許刑罰吸收行政處罰。當(dāng)一個行為同時違反了行政法與刑法，同時承擔(dān)兩者責(zé)任沒有必要，也起不到教育改造的作用。例如罰金與罰款的目的都是進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，因此當(dāng)行為人被科以罰金，就免除罰款的行政處罰，若原來進(jìn)行過行政處罰，就應(yīng)當(dāng)折抵。罰金作為刑罰按理應(yīng)該比作為行政處罰的罰款要重，這也是立法設(shè)置吸收合并理論的出發(fā)點(diǎn)，但我國刑法只對部分犯罪規(guī)定了罰金限額，比如偽造貨幣罪并處罰金5萬元以上50萬元以下，大部分犯罪是沒有規(guī)定罰金的具體限額。而這就取決于法院審判的自由裁量權(quán)，問題就出現(xiàn)在在司法實(shí)踐中會出現(xiàn)法院判處的罰金甚至要比原來的罰款的行政處罰還要輕的情況。例如《食品安全法》規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售有毒有害食品的，按照食品貨值罰款，貨值多于一萬元的，處2000元以上5萬元以下罰款。貨值少于一萬元的，按照貨值金額5倍以上10倍以下罰款。而《刑法》對銷售有毒有害食品罪的罰金刑卻規(guī)定的是銷售金額50%以上2倍以下罰款?？赡芫蜁霈F(xiàn)罰金反倒比罰款還少的情況的出現(xiàn)。而這違反了“處罰相當(dāng)”原則和“重罪吸收輕罪”原則。也是行政處罰與刑罰不協(xié)調(diào)的表現(xiàn)。此外《行政處罰法》28條之規(guī)定了拘留與拘役等自由刑的折抵，并沒有涉及到勞動教養(yǎng)與拘役等自由刑、拘留和管制的折抵問題。一般認(rèn)為前者是可以折抵一定的刑期，因?yàn)閯趧咏甜B(yǎng)也是限制人身自由的處罰，因此可以適用折抵；拘留也可以折抵管制，適用《刑法》41條，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。（2）.并罰方式并罰是對同一行為觸犯兩個部門法，由行政機(jī)關(guān)和法院分別給予行政處罰與刑罰，兩種處罰同時適用。比如對于食品安全犯罪除了科以刑罰外，還需要相關(guān)的行政機(jī)關(guān)給予吊銷營業(yè)許可證的行政處罰，道路安全犯罪不僅要接受刑事處罰還要接受公安機(jī)關(guān)吊銷駕駛證件的行政處罰。并罰現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是由于行政處罰與刑罰的懲戒措施功能不同。 吳情樹：《治安管理處罰法與刑法的銜接研究》，載《三明學(xué)院學(xué)報》2008年第1期，第64頁。《行政處罰法》規(guī)定了沒收違法所得、沒收非法財物的沒收罰，《刑法》規(guī)定的沒收罰卻是沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部，在此，兩者的沒收罰是不能折抵，而是并罰方式。（3）、免予刑事處罰后給予行政處罰《刑法》條文中涉及到刑罰與行政違法處罰銜接的典型條款為第17條 《刑法》 17條第四款：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。第四款以及37條 《刑法》第37條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。根據(jù)《治安管理處罰法》年滿十四歲未滿十六歲的未成年人就要為自己的行政違法行為負(fù)責(zé)并接受除了拘留以外的行政處罰。而根據(jù)《刑法》17條規(guī)定已滿十四歲未滿十六歲的未成年人的違法行為不再進(jìn)行刑罰而是由家長管教或由政府收容教養(yǎng)。管教或政府收容教養(yǎng)顯然不是行政處罰，比一般行政違法行為所得到的行政處罰的力度低多了。主體因?yàn)樾姓`法行為而受到行政處罰，從事犯罪行為卻因?yàn)槲催_(dá)到刑事責(zé)任年齡而受到比行政處罰還輕的管教，這就產(chǎn)生“處罰不當(dāng)”的情形?！缎谭ā返?7條規(guī)定了犯罪情節(jié)輕微的可以被具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰措施取代刑罰。換句話說，行政處罰，行政處分可以代替刑罰。而且即使免于刑罰，行政處罰也只是非刑罰措施中的一種，“出刑不一定入行”的現(xiàn)象就會產(chǎn)生。因此公安機(jī)關(guān)的權(quán)力就非常大了，它可以決定行為人是處以刑罰還是賠禮道歉這兩個天壤之別的處罰。除此之外在實(shí)踐中還曾出現(xiàn)這樣的一個案例，職務(wù)侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)就是達(dá)到“數(shù)額巨大”，即5000元，如果職務(wù)侵占低于5000元，不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，按照《刑法》37條規(guī)定就適用《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰，可縱觀《治安管理處罰法》卻并沒有對職務(wù)侵占行為的規(guī)定。這就產(chǎn)生了刑法與行政法規(guī)的不協(xié)調(diào)。勞動教養(yǎng)處罰的缺陷與刑罰的不協(xié)調(diào)最近勞動教養(yǎng)制度因?yàn)椤叭谓ㄓ顒诮贪浮保吧显L媽媽唐慧勞教案”被推到風(fēng)口浪尖。勞動教養(yǎng)處罰并不是《行政處罰法》明文規(guī)定的處罰種類，由于在公安機(jī)關(guān)的工作實(shí)踐中是廣泛適用，并且《行政處罰法》也規(guī)定了行政處罰的種類包括由法律、行政法規(guī)規(guī)定的其行政處罰，已經(jīng)默認(rèn)的成為行政處罰種類之一。勞動教養(yǎng)處罰廣受詬病，要求廢除的呼聲很高。其廣受詬病的原因主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。（1）.法律依據(jù)不足勞動教養(yǎng)制度的法律依據(jù)來自于1957年國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)制度的決定》以及1979年《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》，這兩部都屬于經(jīng)由全國人大常委會批準(zhǔn)的行政法規(guī)。而我國《立法法》第8條有明確規(guī)定：“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能制定成法律?！读⒎ǚā返?條規(guī)定國務(wù)院制定的行政法規(guī)不能包括限制人身自由的強(qiáng)制措施。而勞動教養(yǎng)作為限制人身自由的強(qiáng)制措施所依附的法律依據(jù)僅僅是行政法規(guī)，是違反《立法法》規(guī)定的。（2）.程序不公正公安機(jī)關(guān)不僅是勞動教養(yǎng)處罰的申請者，也是批準(zhǔn)者，執(zhí)行者，這種既當(dāng)足球員又當(dāng)裁判員的做法讓勞動教養(yǎng)處罰的作出很具有隨意性從而喪失公信力。先哲孟德斯鳩就曾說過：“一切權(quán)力合二為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到君主專制的存在?！?孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館除此之外，《行政處罰法》規(guī)定對于罰款數(shù)額較大以及吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重?fù)p害行政相對人的行政處罰可以申請聽證。對于勞動教養(yǎng)已經(jīng)嚴(yán)重限制人身自由的處罰的申請并沒有聽證程序，而是書面、不公開的處理方式，被勞動教養(yǎng)者沒有陳述權(quán)，辯解權(quán)，也不能有委托律師進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，不能參與進(jìn)去違反了程序公平公正原則。“當(dāng)事人這種參與并對裁決結(jié)論的產(chǎn)生施加影響，可使其作為人的尊嚴(yán)和道德主體地位得到維護(hù)，并且產(chǎn)生受尊敬的感覺，因?yàn)樗谶@一法律程序中并沒有僅僅被視為實(shí)現(xiàn)他人或社會利益的工具，而享有實(shí)體性權(quán)利并擁有維護(hù)這些權(quán)利而抗?fàn)幍闹黧w。” 陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2000年第3期。顯然被勞教者并沒有產(chǎn)生這種感覺，反倒覺得自己受冤枉而被勞教，除了懲處目的達(dá)到了，勞教的教育，感化，挽救的目的卻不能實(shí)現(xiàn)。（3）.勞動教養(yǎng)的期限過長勞動教養(yǎng)的期限最長為三年，必要時還可以延長一年，雖不是刑罰，勝似甚至超越刑罰。比管制、拘役、三年以下的有期徒刑都要重。曾有案例，甲乙進(jìn)行一項(xiàng)違法行為，作為主犯甲被判處一年有期徒刑，而從犯乙尚不夠刑事處罰，于是“寬宥”地對其作出勞動教養(yǎng)兩年處罰。反倒主犯比從犯還要提前出來。這就導(dǎo)致行政處罰與刑罰的不協(xié)調(diào)。（4）.適用對象的不明確1982年頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》對象擴(kuò)大為16種，隨著而來的一系列的規(guī)范性文件一直在擴(kuò)展勞教對象，連掛牌收購禮品都被列為勞教對象。以至于出現(xiàn)：“勞動教養(yǎng)是個筐，什么人都可以裝。”的說法。對象的不確定就導(dǎo)致實(shí)際操作的隨意性。實(shí)踐中因?yàn)檠哉摱@罪，因?yàn)榱R句臟話而被勞教的比比皆是。（二）行政處罰與刑罰在立法方式上的銜接現(xiàn)狀與問題依附性散在型立法方的表現(xiàn)形式關(guān)于行政處罰與刑罰銜接在立法方式上屬于依附性散在型。這種依附性主要有三種表現(xiàn)形式。首先是原則適用性規(guī)范。即在行政法規(guī)中模糊籠統(tǒng)的規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼浯问穷愅七m用性規(guī)范。對某種行為沒有規(guī)定在行政法規(guī)中的，比照《刑法》中某一類似條款追究刑事責(zé)任。全國人大常委會曾規(guī)定：“在經(jīng)濟(jì)法、行政法中關(guān)于追究刑事責(zé)任問題，常委會在審議時，對可以適用《刑法》的，不再另行規(guī)定刑罰，對刑法中沒有明確規(guī)定刑罰的，盡量比照《刑法》中最相近似的條款追究刑事責(zé)任?！?參加《全國人民代表大會常委會公報》1984年第2號，第94—95頁。比如《行政處罰法》第61條：“……比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！痹陬愅七m用性規(guī)范上，其利用的是立法上的類推適用方式。這種立法方式與我國刑法的基本原則——“罪刑法定”原則的要求——禁止類推的精神相背離。最后是準(zhǔn)用適用性規(guī)范。直接按照刑法中某個條款判處刑罰，如《礦產(chǎn)資源法》第43條：“……情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第一百一十七條、第一百一十八條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！边@種準(zhǔn)用適用性規(guī)范在行政法律法規(guī)中十分少見，很多以前規(guī)定了這種規(guī)范最終也被更改為原則適用性規(guī)范。依附性散在型立法方式的問題（1）.過于原則籠統(tǒng)，導(dǎo)致行政處罰與刑罰的脫節(jié)關(guān)于行政處罰與刑罰的脫節(jié)主要體現(xiàn)原則適用性規(guī)范上。在行政法規(guī)有大量規(guī)定著：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”的原則籠統(tǒng)性條款，這似乎已經(jīng)成為一種立法習(xí)慣，也是提高行政法規(guī)嚴(yán)肅性的立法技巧和手段，表面上也增強(qiáng)了行政處罰與刑罰的銜接，但實(shí)際上由于刑法中存在大量空白罪狀，最終導(dǎo)致刑法并沒有相應(yīng)的條款對應(yīng)。（2）.違反《立法法》規(guī)定，法律依據(jù)不足再者行政法規(guī)規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”涉及到了犯罪與刑罰這一領(lǐng)域。根據(jù)上述的《立法法》第8條與第9條規(guī)定，有關(guān)犯罪與刑罰的規(guī)定只能是全國人大或全國人大常委會頒布的法律才可以，行政法規(guī)沒有這個權(quán)限。那行政法規(guī)規(guī)定了犯罪與刑罰的內(nèi)容就違背了其上位法《立法法》。（3）.易產(chǎn)生新的口袋罪上文分析到刑法通過補(bǔ)充犯罪構(gòu)成要件的方式規(guī)定行政犯罪，沒有徹底明確犯罪構(gòu)成要件，需要依賴行政法律法規(guī)，但在行政法律法規(guī)中并不明確規(guī)定罪狀、罪名和法定刑。這就導(dǎo)致在實(shí)際操作中出現(xiàn)與犯罪內(nèi)容并不相符卻強(qiáng)行適用刑罰的情況的出現(xiàn)。在行政犯罪中最典型的當(dāng)屬“非法經(jīng)營罪”。（4）.降低刑法威懾力“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”立法目的是想提高行政法規(guī)嚴(yán)肅性，但殊不知在廣被濫用的情況下，不僅不能提高行政法規(guī)的嚴(yán)肅性，還降低了刑法原本的威懾力。原則籠統(tǒng)的宣示卻并不告知會犯什么罪，判處什么樣的刑罰，讓人民僅僅認(rèn)為是中例行公事式的宣告。（三）涉及兩法銜接的法律規(guī)范存在的問題兩法銜接即行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制(簡稱“銜接機(jī)制”)是指: “在查處涉嫌犯罪的行政違法案件過程中，各有關(guān)部門在各司其職、各負(fù)其責(zé)的前提下，相互配合、相互制約，確保依法追究涉嫌犯罪人員的刑事責(zé)任的辦案協(xié)作制度”。 [J]法學(xué)論壇,2009(1):7279自2001年7月伊始，中國相繼出臺了很多涉及兩法銜接的規(guī)定。 例如《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等一系列法規(guī)和法律文件。這些規(guī)范的出臺目的是促使行政執(zhí)法部門突破封閉執(zhí)法的樊籬，樹立一盤棋的思想，加強(qiáng)協(xié)同配合,形成了整體聯(lián)動、靈敏配合的工作格局,凝成了打擊犯罪的合力。但由于現(xiàn)實(shí)種種限制性因素的掣肘，這些措施并未從根本上解決“四多四少”現(xiàn)象以及銜接機(jī)制運(yùn)作嚴(yán)重不平衡的問題,四多四少現(xiàn)象：即對破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪案件，實(shí)際發(fā)生多、查處少，行政處理多、移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任少，查處一般犯罪分子多、追究幕后操縱主犯少，判緩刑多、判實(shí)刑少。參見李和仁：《形成打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的合力——建立行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機(jī)制座談會述要》，《人民檢察》2003年第12期。導(dǎo)致出現(xiàn)兩法銜接相關(guān)法規(guī)制度被架空的局面。導(dǎo)致不能發(fā)揮預(yù)期法律效力的原因分析如下。涉及兩法銜接的規(guī)范法律效力低 《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》由國務(wù)院出臺,在法律屬性上屬于行政法規(guī)，而《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》是最高人民檢察院制定的內(nèi)部文件，雖具有司法屬性，但并不是司法解釋，在立法層級上地位低下,法律效力不高,因而具有局限性。而《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》是會簽的文件，根本不具有法律約束力和權(quán)威性。王楚.行政處罰與刑罰的競合與銜接研究[J]. 行政與法. 2011(03)這些規(guī)定在《立法法》上的效力位階低，剛性不足，而且法出多門，過于混雜，不利于指導(dǎo)實(shí)際工作。涉及兩法銜接的規(guī)范原則性過強(qiáng)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》在涉及兩法銜接機(jī)制規(guī)范中法律效力最高,內(nèi)容最為詳備，涉及到移送標(biāo)準(zhǔn)，移送程序，移送過程中移交雙方職責(zé)與義務(wù)，違法移送規(guī)定的法律責(zé)任，但并沒有涉及到檢察機(jī)關(guān)具體的監(jiān)督方式和監(jiān)督的手段、范疇,內(nèi)容具有過強(qiáng)的原則性,在法律責(zé)任的承擔(dān)上過于訓(xùn)示性,整體就屬于宣告示而缺乏剛性的法律。三、行政處罰與刑罰在執(zhí)法程序上的銜接現(xiàn)狀與問題分析 目前在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)配合機(jī)制不順暢，以罰代刑現(xiàn)象屢禁不止，行政法與刑法在適用上混亂不堪等等，嚴(yán)重影響了法治的和諧統(tǒng)一，雖然黨中央，國務(wù)院已經(jīng)意識到兩法銜接的重要性并出臺了一系列的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，比如新刑訴第52條第二款 新《刑事訴訟法》第52條第二款：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)適用。就對爭論已久而莫衷一是的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)在刑事程序中的效力問題進(jìn)行了解答。但這僅僅是一個小小的一個方面，要知道兩法銜接是個浩大系統(tǒng)的工程，不是一兩個法律條款或者一兩部法律法規(guī)所能解決的。（一）行政機(jī)關(guān)以罰代刑現(xiàn)象嚴(yán)重行政機(jī)關(guān)例如工商、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保部門查處一般違法行為時發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成刑事案件涉及犯罪的案件并不移送到司法機(jī)關(guān)，往往一罰了之，導(dǎo)致許多刑事案件卻被行政處罰。這是行政權(quán)的膨脹以及對司法權(quán)的超越和反動。行政權(quán)的本質(zhì)屬性就是擴(kuò)張性，如果不能很好的約束和克制它，行政權(quán)的擴(kuò)大將最終嚴(yán)重侵害公民的合法權(quán)益。二戰(zhàn)時期納粹德國完全抹殺行政犯與罪犯的界限，一味追求行政效率，警察權(quán)力過分膨脹，不經(jīng)審判和法定程序就抹殺人民權(quán)利。正如弗蘭克福特：“自由裁量權(quán)，如果不設(shè)定行使這種權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，即是對專制的認(rèn)可?！币粤P代刑導(dǎo)致罪責(zé)不統(tǒng)一，放縱犯罪的惡果，行為人不僅逃避了刑罰，使得違法犯罪的成本大大降低，不能遏制其繼續(xù)從事違法犯罪行為。法律的尊嚴(yán)在此也大打折扣。對行為人進(jìn)行刑事追究的成本增加，錯過最佳證據(jù)采集時間，而犯罪嫌疑人經(jīng)過了行政處罰的“風(fēng)吹草動”后更加做好隱藏、銷毀罪證的準(zhǔn)備。以罰代刑還助長了權(quán)力尋租的歪風(fēng)邪氣，行政機(jī)關(guān)工作人員甚至成為