【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 院發(fā)出這種有利于公司的命令，公司應(yīng)在14日內(nèi)把命令的內(nèi)容通知公司股東或公司債持有人；但如果法院并沒(méi)有作出有利于公司的裁定，同樣在14日內(nèi)，公司應(yīng)將審計(jì)人提交的聲明副本送交公司股東、公司債持有人和任何有權(quán)得到股東大會(huì)通知的人士，并將法院的決定通知審計(jì)人，后者則應(yīng)在接到通知后7日將書面申明的副本送交公司登記處(第394條7項(xiàng))。未能滿足前述要求的審計(jì)人或公司均構(gòu)成罪項(xiàng)(詳見(jiàn)第394A條)。此外，如果審計(jì)人在遞交的辭呈中附有一份聲明，表明他認(rèn)為某些情況應(yīng)當(dāng)引起公司股東或債權(quán)人的注意，則根據(jù)第392A條的規(guī)定，他有權(quán)在辭呈中附上一份由他本人簽署的意見(jiàn)，要求公司董事立即召集一次特別股東大會(huì)，以聽(tīng)取和考慮他就引起他辭職的情況提交給會(huì)議的解釋。他亦可要求公司在應(yīng)他的前述請(qǐng)求召開(kāi)的股東大會(huì)之前，或在他的任期即將界滿的股東大會(huì)前，或在計(jì)劃重新進(jìn)行任命以填補(bǔ)由他的辭職所引起的空缺的股東大會(huì)之前適當(dāng)時(shí)間備置一份他就有關(guān)情況所作的說(shuō)明。董事應(yīng)立即召集股東大會(huì)，在有關(guān)的會(huì)議通知中說(shuō)明審計(jì)人已就辭職事宜提出一份書面聲明，如果聲明接獲及時(shí)的話并應(yīng)將其副本送交每一位股東。這樣，即便董事能夠“勸說(shuō)”審計(jì)人主動(dòng)離職或不尋求連任，他也無(wú)法強(qiáng)令審計(jì)人就已知的情況三緘其口。最后，公司法第393條授權(quán)那些選擇了免除每年任命一次審計(jì)人義務(wù)的私營(yíng)公司股東，在每個(gè)財(cái)政年度可以向公司登記處提交不超過(guò)一份的聲明，說(shuō)明公司對(duì)審計(jì)人的任命已經(jīng)終止。據(jù)此，公司董事應(yīng)當(dāng)在聲明提交后的28日內(nèi)召集一次股東大會(huì)，在會(huì)上就是否終止對(duì)審計(jì)人的任命作出決議。如果決議認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)終止聘任審計(jì)人，則現(xiàn)任審計(jì)人將不會(huì)被自動(dòng)續(xù)聘為下一年度的審計(jì)人；反之審計(jì)人的任期會(huì)自動(dòng)得以延展。事實(shí)上，假如股東的前述聲明是在公司依據(jù)公司法第238條向股東發(fā)送公司帳簿及財(cái)務(wù)報(bào)告后的14日內(nèi)提出的，則無(wú)論公司和審計(jì)人間已經(jīng)簽署了何種性質(zhì)的合同，這些財(cái)務(wù)文件相關(guān)年度的下一年度對(duì)審計(jì)人的自動(dòng)任命將不會(huì)發(fā)生。并且根據(jù)公司法第386條(4)項(xiàng)，在此情形終止對(duì)審計(jì)人的任命，無(wú)須向其支付補(bǔ)償或賠償。該條是專門對(duì)私營(yíng)公司所作的靈活性規(guī)定。 三、美國(guó)公司監(jiān)控制度的沿革及外部董事的職能（一）概述不同于英國(guó)公司法上規(guī)定的審計(jì)人(auditor)監(jiān)察模式 [53] ，美國(guó)公司法上并沒(méi)有設(shè)置常設(shè)審計(jì)人。美國(guó)各州公司立法采用“公共會(huì)計(jì)師”的公共監(jiān)控制度。在實(shí)踐中，美國(guó)公眾持股公司董事會(huì)下設(shè)由外部董事所組成的審計(jì)委員會(huì)以行使對(duì)經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力[54] 。形式上而言，合法召集的董事會(huì)擁有從任免公司總裁到戰(zhàn)略決策在內(nèi)的廣泛權(quán)力 [55] ，甚至“所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)行使”，但實(shí)際上董事會(huì)(尤其是公眾公司董事會(huì))享有的權(quán)力要大打折扣，即公司權(quán)力只是在董事會(huì)的“指導(dǎo)下”行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也只是在它的“指導(dǎo)下”經(jīng)營(yíng)管理 [56] 。而公司一般業(yè)務(wù)的決策以及日常事務(wù)的管理則委由董事會(huì)聘任的高級(jí)職員(officers [57] )代理完成，董事會(huì)的主要職責(zé)僅是對(duì)公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行及會(huì)計(jì)事務(wù)進(jìn)行監(jiān)察和復(fù)議 [58] 。由此可見(jiàn)，美國(guó)公司的董事會(huì)在某種意義上起到了類似監(jiān)察人的作用 [59] ，或者說(shuō)，美國(guó)公司中監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能在很大程度上是由董事會(huì)來(lái)承擔(dān)的。然而，美國(guó)公司的治理結(jié)構(gòu)(corporate governance ) [60] 也并非自來(lái)如此，相反，公司董事會(huì)和高級(jí)管理人員的權(quán)力此消彼長(zhǎng)，在近數(shù)十年中發(fā)生了巨大的變化。（二）美國(guó)公司董事會(huì)職能的變遷美國(guó)的公眾持股公司常常是巨大的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，它們可能有成百的工廠、數(shù)以十萬(wàn)計(jì)的股東和雇員，這些龐然大物內(nèi)部等級(jí)森嚴(yán)，管理層級(jí)越高，權(quán)限和責(zé)任也就越大。作為管理中樞的公司總部同樣也存在等級(jí)制度，在權(quán)力的頂峰是一個(gè)通常被稱為首席執(zhí)行官(“CEO”)的人，他對(duì)整個(gè)企業(yè)及其管理隊(duì)伍負(fù)有責(zé)任。理論上，首席執(zhí)行官有權(quán)按照他自己的意愿決定公司的大小事務(wù)。當(dāng)然，作為一個(gè)官僚組織的首腦，首席執(zhí)行官不可能參與到事務(wù)運(yùn)作的每個(gè)細(xì)節(jié)中去，所以如果他要有效率的話，部分權(quán)利就必須分散到他的下屬手中。即便如此，首席執(zhí)行官仍然無(wú)可辯駁地對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的成敗負(fù)有最終的責(zé)任，諸如是否使企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)生根本性改變一類的重大問(wèn)題，通常得由他本人來(lái)作出決定，“用公司下注”是對(duì)此種冒險(xiǎn)性的重大決策的形象描述。這些決定在實(shí)施以前，可能會(huì)由董事會(huì)加以審查，但是如果首席執(zhí)行官?zèng)Q意要采取某些行動(dòng)，那么董事會(huì)幾乎無(wú)一例外會(huì)默認(rèn)這個(gè)決定，即便實(shí)際上許多、甚至所有的董事都對(duì)此持保留態(tài)度 [61] 。70年代以前，這樣的現(xiàn)象尤其明顯。 公司在分別與不同行業(yè)的60余家大小不等的公司的首席執(zhí)行官和董事單獨(dú)接觸后，曾于1972年提出一項(xiàng)報(bào)告，公然宣稱“決定董事會(huì)效率的主要因素是首席執(zhí)行官……顯而易見(jiàn)，首席執(zhí)行官的行為會(huì)對(duì)董事會(huì)產(chǎn)生重要影響，他如何去選擇、吸引、團(tuán)結(jié)、鼓勵(lì)、補(bǔ)償和保護(hù)他的董事，應(yīng)該是他時(shí)時(shí)考慮的問(wèn)題”。該報(bào)告進(jìn)而對(duì)首席執(zhí)行官如何去選擇令他稱心如意的董事會(huì)成員提出了若干項(xiàng)具體的建議 [62] 。至此，公眾持股公司由股東選舉董事，由董事來(lái)監(jiān)督公司高級(jí)職員，再由公司高級(jí)職員代表股東經(jīng)營(yíng)公司的傳統(tǒng)格局被打破了，取而代之的是所謂“管理人中心主義”：即由管理人──現(xiàn)任高級(jí)職員和董事──來(lái)選擇董事，而股東則只能按管理人的安排行事。也許在一千次當(dāng)中會(huì)有兩三次，滿腹勞騷的股東發(fā)起來(lái)一次旨在驅(qū)逐現(xiàn)有管理人的委托投票運(yùn)動(dòng)，而通常只有百分之二十五的可能他們會(huì)取得成功 [63] 。有鑒于此，在1972年，美國(guó)前最高法院法官阿瑟古德伯格辭去了他在幾個(gè)公司中的董事席位，因?yàn)樗J(rèn)為“董事會(huì)已成為一個(gè)顧問(wèn)和立法機(jī)構(gòu)，而這和公司法所規(guī)定的政策制定者及股東和公眾權(quán)利守護(hù)人的形象大相徑庭”。古德伯格同時(shí)強(qiáng)烈建議，建立一個(gè)由外部董事組成的“監(jiān)察人會(huì)”來(lái)監(jiān)督公司運(yùn)行并就此向董事會(huì)提出報(bào)告，而這個(gè)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)有權(quán)雇傭一些專家，委員會(huì)成員則完全獨(dú)立于管理層，并只對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé) [64] 。此建議受到來(lái)自公司管理層人士的激烈反對(duì)，最終不了了之。但自本世紀(jì)70年代以來(lái)，情況發(fā)生了很大變化，變化的根源可以追溯到70年代初的“水門丑聞”。在對(duì)尼克松時(shí)代的不當(dāng)行為進(jìn)行廣泛調(diào)查的同時(shí)，人們發(fā)現(xiàn)許多公眾持股公司都曾有違法的或是“灰色”的行為：向友邦國(guó)家的高官行賄或者支付“傭金” [65] ，向美國(guó)政治家提供非法的政治捐款等不一而足。大約有400家公司主動(dòng)承認(rèn)曾有上述不當(dāng)行為，其中包括著名的洛克希德飛機(jī)制造公司、海灣石油公司、Northrop . Searle 公司 [66] 。這些公司的一些行為無(wú)疑是故意觸犯刑法，例如 Northrop 公司的一個(gè)高級(jí)職員就曾經(jīng)親自向尼克松總統(tǒng)送去一個(gè)內(nèi)裝50000美金的手提箱作為政治捐款，雖然他明知這筆錢來(lái)自公司帳戶，因此捐款是違法的。因?yàn)橛蓄愃频男袨椋恍﹤€(gè)人和公司不得不面對(duì)刑事指控。在另一些情形中，美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)提起訴訟，強(qiáng)制某些公司改變它們的治理結(jié)構(gòu)。在另一些情況下，該委員會(huì)制定計(jì)劃來(lái)對(duì)不當(dāng)行為的責(zé)任進(jìn)行獨(dú)立而廣泛的調(diào)查。調(diào)查結(jié)果表明，顯而易見(jiàn)，很多董事對(duì)于他們所在公司的不法或者不當(dāng)行為根本一無(wú)所知！有關(guān)的長(zhǎng)篇調(diào)查報(bào)告促使人們對(duì)公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了一次自30年代以來(lái)最徹底的反思，并最終導(dǎo)致了公司治理結(jié)構(gòu)理論的新發(fā)展 [67] 。結(jié)果，美國(guó)所有的公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)理層沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的外部董事所主導(dǎo)的董事會(huì) [68] 。這些外部董事職責(zé)如何，(b)給出了一個(gè)模糊的規(guī)定 [69] 。 但事實(shí)上，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是不參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，通過(guò)以下的兩份報(bào)告，我們可以看出，獨(dú)立董事的工作范圍何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名為《董事：神話與現(xiàn)實(shí)》的報(bào)告，另一份則是洛奇于1989年發(fā)表的題為《卒子還是老帥：美國(guó)公司董事會(huì)的真相》的報(bào)告。兩份研究報(bào)告都是在與大量的公眾持股公司董事進(jìn)行個(gè)別接觸后作出的。對(duì)比這兩份報(bào)告，我們可以清楚地看出，自1970年代以來(lái)，董事的權(quán)力大為膨脹。根據(jù)梅斯教授的報(bào)告，如果沒(méi)有出現(xiàn)需要馬上行動(dòng)的緊急事態(tài)，董事在董事會(huì)常會(huì)上只有兩個(gè)基本的職責(zé)：(1)向管理層提供建議和咨詢。如果說(shuō)在董事會(huì)上能夠聽(tīng)見(jiàn)不同的聲音或者有一定難度的問(wèn)題，這就是一個(gè)很不錯(cuò)的董事會(huì)了。當(dāng)法律或財(cái)務(wù)上出現(xiàn)問(wèn)題的時(shí)候，在這些方面具有專長(zhǎng)的董事的意見(jiàn)往往會(huì)得到重視。但是，梅斯教授指出“有時(shí)，但決非經(jīng)?！保獠慷碌囊庖?jiàn)會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題的重新思考或更正，而“偶爾，但非常少見(jiàn)”，它會(huì)導(dǎo)致對(duì)一個(gè)決定的否決。(2)監(jiān)督經(jīng)理層，或者要求后者向董事會(huì)提供信息并對(duì)自己的商業(yè)決定作出解釋。即便如此，董事會(huì)常常也不會(huì)對(duì)管理層的決定提出質(zhì)疑，只是有可能請(qǐng)求管理層對(duì)自己的思想加以整理并對(duì)下屬的工作進(jìn)行檢查。而知道會(huì)有一個(gè)比較困難的問(wèn)題可能被問(wèn)到時(shí)，首席執(zhí)行官當(dāng)然會(huì)為他在董事會(huì)上的露面充分作好準(zhǔn)備。有哪些事情董事們通常是不做的呢，梅斯教授指出，它們是：(1)確定長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)、公司戰(zhàn)略和公司的基本政策；(2)在董事會(huì)上提出眼光敏銳的問(wèn)題；和(3)選出一位新的首席執(zhí)行官來(lái)代替即將退任的執(zhí)行官，而新執(zhí)行官的選擇決定通常是由即將離任的執(zhí)行官來(lái)作出的 [70] 。 將近20年以后，洛奇指出在“通常情況下，董事還有其它兩個(gè)職能：制定公司長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略計(jì)劃和確認(rèn)公司‘在做該做的事情’，即保證公司的經(jīng)營(yíng)合乎法律、道德并承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任” [71] 。洛奇認(rèn)為，雖然很多首席執(zhí)行官仍然認(rèn)為董事參與戰(zhàn)略制定侵害了他們的“君權(quán)”(在梅斯時(shí)代的確如此)，但是這種參與實(shí)際上已經(jīng)被接受了。許多公司的董事會(huì)都已經(jīng)設(shè)置了戰(zhàn)略計(jì)劃委員會(huì)，專司長(zhǎng)遠(yuǎn)計(jì)劃的制定；而“做應(yīng)該做的事情”，則是由董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)來(lái)監(jiān)督的。洛奇指出，首席執(zhí)行官通過(guò)控制選舉程序、議程和信息來(lái)控制董事會(huì)的現(xiàn)象已經(jīng)衰微 [72] 。1970年代，史無(wú)前例的解雇首席執(zhí)行官的浪潮為他的結(jié)論找到了依據(jù)，并且深刻地改變了首席執(zhí)行官和董事之間的關(guān)系，董事會(huì)的獨(dú)立性因而大大增加。自此，首席執(zhí)行官只被看作是一個(gè)重要的雇員，而不是企業(yè)的最終老板 [73] 。當(dāng)然，對(duì)業(yè)績(jī)不如人意的首席執(zhí)行官進(jìn)行考評(píng)，進(jìn)而將其辭退，遠(yuǎn)不是一件令人愉快的事，但這畢竟已成為董事會(huì)的一項(xiàng)“天職” [74] 。傳統(tǒng)上，首席執(zhí)行官同時(shí)也兼任董事會(huì)的主席，這樣不經(jīng)他的同意，要對(duì)他的業(yè)績(jī)進(jìn)行考評(píng)是非常困難的，所以現(xiàn)在許多公司都已經(jīng)拋棄了這項(xiàng)兼職制度，并使由外部董事來(lái)定期對(duì)首席執(zhí)行官的成績(jī)進(jìn)行考評(píng)制度化。即便如此，批評(píng)家們?nèi)匀徽J(rèn)為，董事們?cè)跊Q定更換最高職員方面行動(dòng)過(guò)于遲緩 [75] 。（三）美國(guó)公司董事會(huì)中的外部董事及其職能1991年，“公司治理結(jié)構(gòu)工作小組”── 一個(gè)由“代表公眾持股公司和主要機(jī)構(gòu)投資人的知名律師所組成的工作小組”──發(fā)表了一篇稱為“所有者和董事間的新契約”的聲明，提出下列幾點(diǎn)建議：“董事會(huì)應(yīng)當(dāng)比照已訂立的目標(biāo)和戰(zhàn)略，來(lái)對(duì)首席執(zhí)行官的業(yè)績(jī)進(jìn)行評(píng)估……這些評(píng)估應(yīng)當(dāng)由‘外部董事’來(lái)進(jìn)行……所有外部董事一年至少要開(kāi)會(huì)一次，他們應(yīng)由一名召集人來(lái)進(jìn)行協(xié)調(diào)”[76] 。雖然美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)時(shí)任主席哈羅德威廉姆斯在1978年1月的一次演講中宣稱，在董事會(huì)中應(yīng)該只有一名來(lái)自管理層的代表，并且這個(gè)人不該是公司的首席執(zhí)行官，同時(shí)他也不應(yīng)出任董事會(huì)主席 [77] 。但是這個(gè)提法從來(lái)沒(méi)有被實(shí)施過(guò)。然而，幾乎同時(shí)由美國(guó)律師協(xié)會(huì)出版的一部名為《公司董事指南》的書中為公眾持股商業(yè)公司提出的治理結(jié)構(gòu)范本，卻受到了廣泛的重視 [78] 。這個(gè)結(jié)構(gòu)，據(jù)美國(guó)律師協(xié)會(huì)公司法委員會(huì)說(shuō)，能為公眾持股公司的治理提供良好環(huán)境。當(dāng)然，這部《指南》只是建議性質(zhì)的，并不具備任何法律上的拘束力。 在《公司董事指南》中律師們認(rèn)為，如果公司董事會(huì)想要有效地?fù)?dān)負(fù)起審查管理層提議和監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的職能，它的成員中必須有一個(gè)很大的部分能夠就上述事項(xiàng)作出獨(dú)立的判斷。鑒此，董事們被分為“管理董事”和“非管理董事”。管理董事是那些為公司(包括控制該公司或被該公司所控制的公司)的經(jīng)營(yíng)投入了大量時(shí)間和精力的董事。但一位從前是公司的高級(jí)職員或雇員，因?yàn)橥诵莼蚱渌虿辉贀?dān)任公司職務(wù)的董事 ，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是管理董事，因?yàn)樗麜?huì)經(jīng)常去處理一些與他原來(lái)在管理層所任職務(wù)有關(guān)的事務(wù)。同時(shí)，一位從來(lái)沒(méi)有積極參與公司管理的董事(非管理董事)仍然可能和公司或其管理層有這樣或那樣的關(guān)系，而這也會(huì)干擾他的獨(dú)立判斷。因此，非管理董事又被區(qū)分為“關(guān)聯(lián)非管理董事”和“無(wú)關(guān)聯(lián)非管理董事”。被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)董事的人士包括商業(yè)銀行家、投資銀行家、律師和其它為公司提供服務(wù)或貨物的人士。和管理層核心人員有密切關(guān)系的人士也可能被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)董事。在決定一個(gè)董事是否是關(guān)聯(lián)董事的諸多因素中，包含了根據(jù)聯(lián)邦證券法規(guī)的代理投票權(quán)條款該董事所應(yīng)該披露的交易利益，這種交易關(guān)系存在的時(shí)間長(zhǎng)短，他和公司其它董事的交互關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在，以及他和公司或公司董事或其它和他有關(guān)聯(lián)的人士的關(guān)系實(shí)質(zhì)。一位董事可否被認(rèn)為是無(wú)關(guān)聯(lián)非管理董事，最終取決于董事會(huì)(通常是其提名委員會(huì))認(rèn)為：并不具有任何足以影響他作為所服務(wù)的委員會(huì)的成員之一所需獨(dú)立判斷的關(guān)系存在。一位不具有上述經(jīng)濟(jì)的或家族的關(guān)系的董事被認(rèn)為是一位無(wú)關(guān)聯(lián)非管理董事。對(duì)一個(gè)公司而言，董事會(huì)的審計(jì)、薪俸和提名委員會(huì)中的大多數(shù)成員應(yīng)該是和公司或其管理層無(wú)關(guān)的董事，即無(wú)關(guān)聯(lián)非管理董事，這樣，他們的獨(dú)立性就不會(huì)被干擾了。美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)詳細(xì)定義了和公司有“重要關(guān)系”的董事是：(1)他受雇于公司，或在前兩年中曾受雇于公司；(2)他是一位在前兩年中被公司聘為高級(jí)管理人員或高級(jí)執(zhí)行人員的人士的直系親屬；(3)他在前兩個(gè)財(cái)政年度中的任何一個(gè)曾向公司作出商業(yè)支付或者從公司獲得商業(yè)支付超過(guò)200，000美元，或者他在公司創(chuàng)辦的一家商業(yè)組織中享有權(quán)益股本或者擁有投票權(quán)，或者在前兩個(gè)財(cái)政年度中的任何一個(gè)他從這個(gè)商業(yè)組織中得到的商業(yè)支付乘上他的權(quán)益股本份額超過(guò)了200，000美元；(5)他加盟于一家律師事務(wù)所并在其中擔(dān)任專業(yè)職務(wù)，而這家事務(wù)所在前兩年中是公司主要的法律咨詢機(jī)構(gòu)。不具備上述條件的董事即為“獨(dú)立的”外部董事 [79] ?！豆径轮改稀分袥](méi)有聲明對(duì)董事會(huì)規(guī)模的限制，但公司需要考慮如下因素來(lái)決定它的董事會(huì)規(guī)模大?。?a)董事應(yīng)有足夠的數(shù)量以讓非管理董事能夠至少在3個(gè)工作委員會(huì)(審計(jì)、薪俸和提名委員會(huì))中任職；(b)資深管理層中的