【文章內容簡介】 待具有行為的持續(xù)性和手段的多樣性特點。 遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是： 一是被遺棄的配偶一方沒有獨立生活能力。二是加害方負有撫養(yǎng)義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養(yǎng)義務而拒絕履行。 [3] 離婚損害賠償中的虐待、遺棄行為并不要求“情節(jié)惡劣”，達到犯罪的標準，只要有虐待、遺棄行為即可。 損害事實 損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權的損害事實出發(fā)，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害 。三是對方配偶精神痛苦和精神創(chuàng)傷。四是為恢復損害而損失的財產利益。 [4]《解釋（一）》第 28 條規(guī)定：《婚姻法》第 46 條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。損害事實具體分為人身損害、財產損害和精神損害三類。 因果關系 損害結果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因。“在審判實踐中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻?，只要?事人在訴訟中提出了離婚損害賠償請求，法官就應予查明并做出相應裁判”。 [5] 主觀過錯 11 我國新《婚姻法》第 46 條規(guī)定的四種損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蝸砜?，在離婚損害賠償?shù)臉嫵梢校袨槿酥饔^上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式，即侵權行為人明知自己的行為會產生不良后果，并希望其結果的發(fā)生。 離婚 離婚只是構成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而非實體意義上的要件。如果不具備離婚這一程序要件，即使具有婚姻法第 46 條的規(guī)定的四種情形之一，也不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的 婚姻，排除無效婚姻、可撤 銷婚姻。 12 第四章 現(xiàn)行離婚損害賠償制度的缺陷 離婚損害賠償制度的功能 縱觀各國民法典的規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精 神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產補償?shù)?，但是財產畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到 警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產生的損害后果，以減少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。 賠償?shù)呢熑沃黧w范圍過窄 對于離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w， 我國《婚姻法》第四十六條 限定為婚姻關系中的無過錯方。但該條 第 (三 )(四 )兩項即實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人 (無過錯方 )并不限于夫和妻，有時還涉及子女、父母等。因此， 僅將離婚損害賠償請求權的主體限定為婚姻當事人，與 立法意圖相悖 ， 難以真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應有功效。 離婚損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的 配偶，但關于第三者是否應當對婚姻的當事人承擔損害賠償責任問題，《解釋（一）》并未作出相關的明確規(guī)定。僅僅把離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶規(guī)定為損害賠償責任的主體，是不夠周延的，容易放縱破壞他人家庭行為的發(fā)生。 離婚損害賠償?shù)臍w責原則過于單一 現(xiàn)行離婚損害賠償制度僅把過錯責任原則作為的歸責原則離婚損害賠償?shù)臍w責原 13 則，使得歸責原則過于單一， 如果受害人因其也具有此種輕微的過錯而不能提出賠償請求，因而便不能通過離婚過錯賠償制度得到賠償 [6]，不利于充分保護受害人的合法權益。在單純的適用過錯責任原則的情形下，提出損害賠償請求者應承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度。由此，會導致由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。 法定賠償適用范圍過窄 我國《婚姻法》第 46 條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，除此之外的其它情形無過錯方均不能依據該條規(guī)定向另一方提出損害賠償要求。這顯然與立法者的本意不符。立法者做出這樣的規(guī)定其目的就是通過承擔損害賠償?shù)姆绞绞鼓切┮蚰撤N重大過錯 行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的過錯方得到懲罰和制裁，從而使無過錯方得到一定的救濟和保護，最終起到扶善抑惡的作用。在現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，重大過錯不可能為《婚姻法》第四十六條列舉的四種情形所能全部涵蓋。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為，且達到一定的嚴重程度，其給另一方所造成的損害在某些程度上絕不亞于法律所規(guī)定的四種情形，它同樣會導致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。 14 第五章 離婚損害賠償制度的完善 我國雖然 規(guī)定了離婚損害賠償制度，但仍存在不足之處，亟待完善。 對離婚損害賠償?shù)闹黧w“無過錯方”進行擴充理解 《婚姻法》明確規(guī)定了有權請求損害賠償?shù)囊环綉獮椤盁o過錯方”。如果受害人對導致離婚也有過錯，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。同時，有無過錯自己很難證明，因此第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立 法本意上良好的預期效果。 在審判實踐中不應拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在第 46 條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正。 [7] 另外，離婚損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w除了婚姻關系中的夫和妻， 還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的 其他家庭成員 ，以更好的保護其他家庭成員的合法權益。 在離婚損害賠償中，不同的損害形態(tài)侵害的是不同的權利主體。在重婚、同居中，第三者與有配偶者非法同居或重婚，造成婚姻無過錯方的名譽損害以及其他物質損害等嚴重后果之情形的，應當納入到法律規(guī)范的調整范圍。 臺灣地區(qū)司法實踐中將第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務主體，并且適用侵權行為法的一般規(guī)定對受害配偶進行救濟 。 [8]這一做法值得我們借鑒。 （ 1）應在婚姻法中明確規(guī)定第三者應對婚姻無過錯方承擔損害賠償責任以及承擔損害賠 償責任的具體事由； （ 2）在婚姻法尚未明確確立第三者的損害賠償責任主體地位之前，應對最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋