【文章內(nèi)容簡介】 救濟，即可以要求順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。為何法律在此時要擬制監(jiān)護人呢？究其原因，系促使順序在前的有監(jiān)護能力的人于未成年人父母死亡或無監(jiān)護能力時，盡到對未成年人的監(jiān)護義務，避免未成年人侵害他人權(quán)利。其次，從損害分擔的角度看，監(jiān)護人確定與否，系有監(jiān)護資格的人之內(nèi)部事項，由于其沒有確定監(jiān)護人，沒有盡到監(jiān)護義務，致未成年人給他人造成損害，系其過錯所致。而受害人對此毫無過失可言，由其承擔別人過錯所造成的后果，顯與民法的公平精神相悖。有疑問者，“順序在前的有監(jiān)護能力的人”為數(shù)人時，其應承擔什么責任？既然“監(jiān)護人不明確”系數(shù)人之共同過失行為造成，各人之過失行為均為受害人損害之共同原因，則由數(shù)人對受害人承擔連帶責任為宜。三 比較法之觀察對法律的思考，有多種角度，如法律的歷史基礎、價值取向、結(jié)構(gòu)體系、社會環(huán)境及憲法上的觀察。同時，法律與一國的政治、經(jīng)濟、文化、習俗和倫理關系密切，具有本國固有的特色。然本國法律仍須與各國法律互相交流，取其精華，棄其糟粕，使本國法律充滿活力，能適應社會無所不在的變化與全球國際化的趨勢的發(fā)展。而比較法的觀察則為此種法律交流的方法。一般來說，外國立法例對某一法律問題的解決提供了多種類型，于本國立法或修正時，有重要的參考價值。我國法律于清末以前，乃自成中華法系，然自清末，深感非變法不足以圖存，遂采行世界先進之立法，當中又以德國及瑞士為最多，已漸入大陸法系。百年來，雖政權(quán)更迭頻繁，但法律采用大陸法系的模式卻未曾動搖。而我國臺灣現(xiàn)行民法即為民國政府于一九二九年制定的民法在臺灣沿用至今，與我國國情最為接近。故在本文中，以大陸法系德國支系的代表德國民法和臺灣民法為比較之對象。（一）德國民法 德國民法關于未成年人的侵權(quán)行為分設第八百二十八條、第八百二十九條和第八百三十二條等三條規(guī)定，第八百二十八條規(guī)定未成年人的侵權(quán)責任，分設二類，對于未滿七歲的人，不于具體個案中審查，一律視為無識別能力之人，不負責任；而滿七歲的未成年人，則于個案中審查其實施加害行為時有無認識責任所必要的識別能力，如無此能力，則不負責任。第八百三十二條則規(guī)定監(jiān)督義務人的責任，監(jiān)督義務人對受其監(jiān)督的未成年人給第三人的損害，負有賠償責任，但盡了監(jiān)督義務或損害即使在進行適當監(jiān)督義務時仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務。第八百二十九條規(guī)定的是衡平責任，即受害第三人在未成年人未滿七歲或雖滿七歲，但無必要的識別能力且其監(jiān)督義務人以第八百三十二條第一款第二句所定之免責事由抗辯免責時，仍得基于衡平事由，向未成年人請求賠償損害。（二）我國臺灣地區(qū)民法臺灣地區(qū)民法對未成年人的侵權(quán)責任設有完備的規(guī)定，其民法第一百八十七條規(guī)定： “，不法侵害他人權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償?！?(三)比較分析（1）未成年人的責任。從德國及臺灣民法的規(guī)定可以看出，相同者有三：（a）未成年人負責之基礎在于是否有識別能力。雖然德國民法對于未滿七歲之人未為此種區(qū)別，然此種人一般無識別能力可言，法院于個案中分別審查，意義不大，故概而規(guī)定為無識別能力，不負責任，其立法之基礎仍為有無識別能力。（b）法定監(jiān)護人或監(jiān)督義務人均有免責事由。免責事由為已盡監(jiān)督之責或縱加以相當監(jiān)督仍不免損害的發(fā)生。（c）均有衡平責任之適用。惟德國民法適用于未成年人，而臺灣民法則適用于未成年人及其法定代理人。此與我國現(xiàn)行法律規(guī)定全不相同。在我國，根據(jù)《民法通則》第一百三十三條第一、二款的邏輯關系，未成年人是否負責在于其是否有無財產(chǎn)，而非有無識別能力，兩種規(guī)定，哪種更科學，更有利于實現(xiàn)社會正義呢？在古代法律，對于侵權(quán)行為采原因主義，以行為與損害有因果關系之存在即足以發(fā)生損害賠償責任，所加于行為人的負擔過重，不利于個人自由與人格的發(fā)展，遂于羅馬法改采過失主義，后世各國法律基本沿襲。侵權(quán)行為法為何要采過失責任主義呢？德國著名法學家耶林（Rudolfvon Jhering）對此有精彩論述：“使人負損害賠償?shù)模皇且驗橛袚p害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”。過失責任包括故意與過失。故意或過失以有識別能力為其基礎，“行為人無識別能力，固無故意過失可言，其有識別能力時，未必有即有故意過失”。① 何謂“識別能力”， 有認為系辯別善惡是非的能力，有認為是認識行為的結(jié)果及其社會意義的能力，但通說認為是指辯別自己的行為在法律上應負某種責任的能力。② 有無辯別能力，應就行為人個人智能發(fā)展的情況分別考察，而就故意或過失之有無，則應依客觀類型化之標準加以判斷。現(xiàn)代民法通過過失責任制度之構(gòu)建，使道德上無可非難之無過失行為，因行為人已盡注意之能事，不負侵權(quán)行為之責，有利于調(diào)和個人自由與社會安全這二個基本價值。而這一制度是構(gòu)建于“識別能力”之上的，即“識別能力”已成為可非難的底線。對未成年人之侵權(quán)責任適用同樣的制度，能貫徹自主行為與自己責任的落實，促使有識別能力的未成年人盡到與其年齡、智力等相適應的注意義務，對維護社會安全有著積極的意義。未成年人有無財產(chǎn)，實為未成年人有無賠償能力的問題，并非有無賠償責任的標準，如以此為標準，則容易造成“損害賠償?shù)脑蛟谟谪敭a(chǎn)，而非過錯”的誤解。故對我國《民法通則》規(guī)定以有無財產(chǎn)為標準，實難贊同。至于是否區(qū)分無民事行為能力或限制民事行為能力而給予類型化規(guī)定或于個案中審查有無識別能力，因無民事行為能力人大多無識別能力，且于個案中具體審查每個無民事行為能力的識別能力，失之繁煩，又無實益，以類型化規(guī)定一律無識別能力為妥。對于限制民事行為能力人，則于個案中予以具體審查，符合社會實際，應予采行。（2）監(jiān)護人的責任。早在古代法，家長為家族團體之統(tǒng)治支配者，對其團體成員的違法行為，負絕對責任。近世以來，個人自由主義成為社會基本原則，強調(diào)自己責任，家長負絕對責任顯與個人自由相悖。故修正為家長惟于監(jiān)督有過失時，基于其過失負責；如已盡監(jiān)督之責或縱加以相當監(jiān)督而仍不免損害的發(fā)生，則可以免責。此時，監(jiān)護人負責之根據(jù)在于其與被監(jiān)護人之特定身份關系，且未盡監(jiān)護之責。對監(jiān)護人責任的設計，實為一種價值衡量的取向問題，應考慮未成年人、監(jiān)護人和受害者三方的利益。依上文所述，監(jiān)護人責任在我國采行的是無過失與公平的結(jié)合責任，是一種建立在無過失基礎上的公平。直使監(jiān)護人負無過失責任，對受害者較為有利，但對監(jiān)護人的要求過于嚴格，反而有使監(jiān)護人監(jiān)督未成年人的責任心淡化之虞，不利于未成年人的成長和社會秩序的維護，縱使監(jiān)護人責任心強，但其為避免未成年人造成他人損害，給自己帶來無過失之責，勢必加強對未成年人的約束與管教，于未成年人的教育及身心發(fā)展，亦有妨礙。故從未成年人和監(jiān)護人的角度看，監(jiān)護人責任以過失責任為宜。其次，在建立過失責任的基礎上，再行設立公平責任，也能充分保護受害人的利益，至此，無過失責任僅有的保護無過錯受害人的功能也被其公平責任所代替，在身分社