【文章內容簡介】 的關系如何?是否意味著一般來說保密措施針對法院,必要時才授權法院庭外查證?抑或是,該保密措施并不針對法院而僅針對當事人,但在當事人提出質疑的情況下,為了保護當事人的權利,由法庭庭外查證,并將調查情況告知當事人。其四,缺乏相應的配套制度,例如臥底警探、線人的拒絕作證權、證據開示時的公共利益豁免制度、庭前的審查程序、庭外查證程序等等。 三、不同涉密證據質證方式的適用條件 我國立法對涉密證據的改革,需要針對不同種類的涉密證據采取不同的保護方法,明確規(guī)定其適用條件,區(qū)別對待。 (一)針對個人隱私和商業(yè)秘密采取不公開審判的方式 不同種類涉密證據的保密對象并不相同。由于商業(yè)秘密和個人隱私的保密主要針對旁聽人員、社會公眾而言,其不針對公訴人以及參與審判的法庭組成人員和當事人及其訴訟代理人、辯護人,后者有權知悉證據內容,因此只適宜采取不公開審理解決保密的問題。涉及國家秘密、臥底警探等案件則與之不同,保密的對象更廣,不僅對社會公眾保密,而且連辯護人都不應知悉保密內容,如正處于臥底狀態(tài)的警探信息、重要的國家絕密、機密。有的信息甚至對法庭組成人員及公訴人都有保密的需要,不公開審理并不能解決秘密泄露的難題。因此,不公開審理只能解決對社會公眾保密的問題,對國家秘密等保密需要引入其他的質證方法。 (二)對于國家秘密,需要區(qū)分其保密等級,采取相應的質證方法 涉及國家秘密的案件,一般在不公開審理的基礎上,采取法官庭外查證的方式解決質證問題。但根據我國《保守國家秘密法》確定的國家秘密的范圍非常廣,存在“定密過多、過濫”的問題,如果不分情況,只要是國家秘密就不允許辯方知悉證據會嚴重損害辯方利益。建議將國家秘密中的絕密及機密級別的證據視為具有非常重要的保密需要,如較高級別的政府文件、外交、國防、國家安全秘密、與警察工作有關的重要秘密事項、與司法或者準司法活動有關的重要秘密事項,以及在法庭中辯論必然會導致更大范圍的泄密的,可采取庭外查證的方式。相反,對于“普通秘密”級的證據,由法官進行裁量決定證據是否需要在法庭出示。⑸ (三)區(qū)分技術偵查方法與技術偵查所獲證據、技術偵查審批程序的不同,明確只有技術偵查方法不接受當庭質證,必要時庭外查證 一方面,技術偵查獲得的證據往往屬于非常客觀的實物證據,例如書證、物證、視聽資料、電子數據,這些證據在犯罪發(fā)生過程中自然形成,技術偵查措施只是被動的記錄,因此具有較好的客觀性、穩(wěn)定性和可靠性。我國非法證據排除規(guī)則對實物證據的排除立法較為寬容,允許事后補正或做出合理解釋,可見,“技術偵查方法”與證據資格關系不大,與定罪量刑關系不大,因此其不應當成為案件中爭議的重要問題,它更嚴格地限制辯方的質證權。另一方面,對于技術偵查的程序違法問題,例如擴大技術偵查的范圍、種類、期限等,這些不屬于技術偵查方法,而屬于技術偵查的審批手續(xù),不屬于保密對象,應當公開質證。根據相關法律,應當將其書面審批材料裝入案卷,必要時由技術偵查人員出庭作證,但是質證時不可涉及技術偵查方法。對于技術偵查方法,應采取法官庭外查證的方法予以質證。 (四)繼續(xù)使用“轉化方式”實現保密需要 修改后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定,采取秘密偵查、技術偵查獲取的材料可以直接作為證據使用,但是其并不禁止控方采取轉化的方式進行舉證。有學者甚至主張繼續(xù)盡量采取轉化的方式處理技術偵查措施的保密問題。例如,陳衛(wèi)東教授提出:“應當強調秘密偵查所獲材料用作證據時堅持最后使用原則,即能不用盡量不用,以避免或者推遲偵查手段的方法與過程曝光所引發(fā)的消極后果,包括反偵查手段、危及偵查人員人身安全等,同時也可以避免增加巨額的財政支出以用于改造數據庫與技術設備以滿足證據存儲、使用的需要?！币虼?應當允許繼續(xù)采取轉化的方式,將一些不能泄露的深度臥底人員、線人的證言,轉化成其他證據。但是該相關人員不應當實質性地影響犯罪的發(fā)生,一些案件嚴重依賴該人員提供證據予以證明時,則不能進行轉化。 事實上,轉化也是域外其他國家的做法。例如在德國,臥底警探的使用僅僅作為犯罪情報的來源而非證據來源,偵查機關可根據相關情報展開取證活動,如現場抓捕、現場扣押物證、現場錄音和攝像。臥底警探提供的犯罪情報順利地轉化為其他證據形式,作為在審判中指控犯罪的證據。(p319—321) (五)對線人的質證制度應在保密需要與保障質證權之間尋求平衡 這包括四個層面:其一,一般應當保障線人身份,控方可以采取轉化的方式,避免線人的證言成為定案的證據,控方并無主動開示線人身份的義務。其二,對于辯方要求開示線人身份的請求,控方可以以涉及公共利益為由拒絕開示。但在特殊情況下,如線人實施了誘惑偵查,線人身份對定罪量刑有重大影響時,線人身份屬于證明被告人罪輕甚至無罪的證據,為了保障質證權,應當開示。法庭有權傳喚證人出庭,前提是辯方應當完成一定的證明義務,以證明開示的必要性。其三,一旦符合開示線人身份的條件,產生其出庭作證的問題,此時可以隱匿身份作證。其四,即使開示線人身份,線人也可以行使拒絕作證權。此時,法院可以采取其他的查證手段,包括采納書面證言、庭外審查等。 在我國,可結合新《刑事訴訟法》確立的庭前會議制度,建立涉密證據的庭前司法裁決程序。對于采取何種方式對證據予以質證,可在庭前會議制度中,由法官口頭做出裁定,確定證據涉密,采取相應的保密程序。例如,通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定該證人是否出庭以及是否隱蔽作證。 需要特別關注的是,對于涉密證據的確定非常重要,不應當擴大涉密證據的范圍。例如,在我國實踐中,對于辯方要求出示同步錄音錄像的要求,檢察機關以涉及國家機密為由拒絕出示。再如有案例顯示,為了克服行賄人基于熟人關系不愿意出庭作證的心理障礙,曾經采取隱蔽作證的方式,行賄人在視頻作證室內以音頻傳輸方式接受控辯雙方及合議庭的詢問。然而此案顯然不符合秘密作證的條件,不當擴大涉密證據的范圍必然侵害當事人的質證權。 涉密證據質證的特殊程序以其必要性為前提,當證據不再屬于保密對象時則采取普通的質證程序。在美國,反對披露情報提供者身份的特權有一個例外,當那些有理由反對該特權的人已經知道了情報提供者的