【文章內(nèi)容簡介】 展規(guī)律來看，任何一種既遂犯都必然要經(jīng)歷未遂階段。既然故意在未遂階段確定地屬于不法要素，那么它不可能在行為進人既遂的那一瞬間就從不法構成要件中驟然消失了。換言之，因為未遂是包含于既遂之中的犯罪形態(tài)，所以它不可能具有超過了既遂成立要件以外的獨立要素。{51}其二，如果認為故意在未遂中屬于不法要素，但在既遂中又屬于責任要素，那就會使不法與責任的界分因不同的情況而得出不同的結論，從而喪失統(tǒng)一的判斷標準。{52}　 其次，立法者在對絕大多數(shù)構成要件進行描述時，都使用了含有行為人主觀目的傾向的動詞。例如，刑法典中出現(xiàn)的“對野獸進行跟蹤”（第292條）、“反抗”和“暴力襲擊”（第113條）、“欺騙”（第263條）、“偽造”（第264條）、“強迫”（第240條）等等，所有這些表述本身就內(nèi)含了特定的主觀目的。當然，這些要素大多與嚴格意義上的故意并非一回事，因為后者的成立還需要其他條件；但這至少可以證明，故意的部分要素已成為構成要件的核心。{53}　 再次，超過的主觀不法要素的存在也能間接證明故意屬于不法構成要件。例如，盜竊罪中“不法占有的目的”以及詐騙罪中“獲取非法利益的目的”是超過了對客觀構成要件的認識范圍的主觀不法要素，對此結果無價值論也是承認的。盡管該主觀要素反映的是獨立于故意之外的心理狀態(tài)，但它的存在實際上卻以故意的成立為先決條件。若行為人沒有盜竊的故意，則他不可能具備非法占有他人財物的意圖；若行為人在實施行為時并無詐騙的故意，則他同樣也不可能具備獲取非法利益的企圖。總之，只要承認超過的主觀要素為不法要素，就必須同時承認作為其存在前提的故意也屬于不法要素。{54}　 最后，以構成要件是故意所指的對象為由認為它無法包含故意的觀點也不能成立。因為故意犯不法類型的構成要件是以行為的社會意義為其基礎的，而只有將意圖所指的對象和意圖自身結合起來才能完整地反映出構成要件的這種社會意義。{55}　 2．客觀方面：社會相當性理論和社會的不法理論　 （1）社會相當性理論。Welzel于1939年首次提出：“所有在功能上處于人民共同體生活之歷史形成的秩序之內(nèi)的行為，都應當被排除在不法的概念之外。該行為就被稱為‘社會相當?shù)摹袨??！眥56}他在其第一版刑法教科書中明確將社會相當性定義為：“所有處于共同體生活的歷史形成之社會道德秩序之內(nèi)的行為，都是社會相當?shù)男袨椤！眥57}　 首先，社會相當性理論是建立在對傳統(tǒng)的法益侵害理論進行批判的基礎之上的。其一，Mezger等人無限擴大法益概念的做法是錯誤的。如前所述，結果無價值論者主張法益概念不僅包括保護客體，而且還包含行為人的行為。Welzel明確反對這一做法，他認為：只有那些與被要求或被禁止的行為相關聯(lián)、并作為其物質(zhì)性或精神性的行為客體的利益才是法益，但行為本身并不屬于法益。{58}其二，傳統(tǒng)法益侵害說的致命缺陷在于，它不是在現(xiàn)實的社會生活空間中，而是在一個沒有活力的世界中去審視法益。法益侵害說的出發(fā)點在于：法益原本一直處于毫發(fā)無損的絕對安全狀態(tài)之中，只是由于犯罪行為的侵入才導致了其完整性的破壞；法益就是那些被小心翼翼地保存在陳列柜中以防破損的博物館展品。但這種觀念與社會生活的現(xiàn)實大相徑庭。事實上，“在社會生活中只存在施加影響和接受影響的法益”，“一切社會生活都存在于對‘法益’的投入與消耗之中，正如所有的生命歸根結底也同樣是對生命的消耗一樣?！眥59}如果說刑法的目的是遏制和禁止所有的法益侵害，那就無異于是讓社會發(fā)展的動力歸于消逝，讓社會生活淪為死氣沉沉的博物館展品而陷于停滯?？梢?，既然必須承認一定的法益侵害在社會生活中具有必要性和正當性，那么刑法中違法性關注的重點也應該從法益侵害的結果轉移到引起法益侵害的特定行為方式上來?！胺傻囊饬x并不在于為想象中安然無恙的法益抵御一切損害性的影響，而是從法益所遭受的無數(shù)影響和侵害中，選出那些對于通過道德來維持秩序的共同體存在而言不可容忍者并予以禁止?！眥60}社會相當性的意義也正在于此。　 其次，社會相當性的本質(zhì)在于，它是法律形成的內(nèi)在原則。因此，它能夠適用于全部的構成要件。根據(jù)事實與價值的兩分法，Welzel進一步提出：社會相當性不僅是一個功能性的秩序概念（funktionaler Ordnungsbegriff ），而且還是一個價值性的秩序概念（werthafter Ordnungsbegriff） 。{61}判斷一個行為是否具有社會相當性，首先要看它在社會生活中是否具有事實上的必要性和通常性。但必要性和通常性還必須經(jīng)過規(guī)范價值判斷的進一步檢驗。只有當行為同時也符合歷史形成的道德秩序并因而具有社會的適當性時，才能肯定社會相當性的存在。　 再次，社會相當性的功能是對構成要件符合性的否定。它旨在將那些根據(jù)刑法條文的語義在形式上可為構成要件所包含，但根據(jù)社會道德秩序的標準在實質(zhì)上并不屬于構成要件范圍的行為排除于不法之外。它與正當化事由的區(qū)別在于：社會相當性的行為是在社會生活秩序內(nèi)通常和正常的舉動；但正當化事由則是一種完全脫離了正常生活的基本秩序，從而建立在例外情形基礎上的行為。{62}　 最后，社會相當性適用的案件類型既包括故意犯也包括過失犯。它主要有以下幾類：{63}①正常參與鐵路、汽車和飛機等現(xiàn)代交通運輸活動而導致的法益侵害。②“被允許的風險”。它主要是指符合規(guī)則地經(jīng)營諸如鐵路、礦井等帶有一定危險的企業(yè)從而導致人員傷亡的情形。③在體育競技中雖然遵守了體育規(guī)則并采取了預防措施但仍造成損害的行為。④合乎醫(yī)療行業(yè)規(guī)范而實施的治療行為導致了死傷結果的行為。⑤利用通常的惡害所實施的具有社會相當性的脅迫行為。⑥處于正常秩序內(nèi)、但帶有一定風險并造成了不利后果的商業(yè)交易行為。⑦在狹小的家庭范圍內(nèi)散布有損他人名譽之言論的行為?！?（2）社會的不法理論。社會的不法理論由Maihofer于1957年提出，其基本觀點是：除了結果無價值外，不法的成立還需要因違反社會義務而產(chǎn)生的客觀的行為無價值。古典的客觀不法論將不法視為對客觀評價規(guī)范的違反，并認為在此不應考慮行為人的因素。但實際上，對于不真正不作為犯和過失犯來說，如果不考慮行為人的因素以及行為對某一命令規(guī)范的違反，不法的內(nèi)容是無法得到確定的。因此有必要對不法的本質(zhì)和結構進行重新的把握。事實上，法秩序總是通過創(chuàng)設行為規(guī)范的方法來實現(xiàn)保護法益的目標。故不法也相應地應當由利益侵害和義務違反這兩方面組成，它們分別代表了結果無價值和行為無價值。不過，與貫徹行為人個人標準的責任判斷不同，不法中的行為規(guī)范以行為人作為社會成員所具有的社會義務為內(nèi)容。故不法當中的義務違反指的是，以處在行為人地位和境況下的社會“理性人”為標準，可以認定行為人本來能夠避免違反社會應為規(guī)范的行為發(fā)生，但最終仍實施了該行為。這種社會的“理性人”要么指的是社會上的所有人，要么指的是特定領域和職業(yè)內(nèi)的人。{64}　 由此可見，社會的不法理論有兩個特點：第一，與結果無價值論不同，它認為不法的內(nèi)容除了包括法益侵害之外還必須包含人的要素，即行為無價值。第二，與人的不法理論不同，它認為盡管不法應當包含行為無價值，但這種行為無價值并非存在于行為人個人的主觀意圖，而是存在于行為人對其客觀社會義務的違反之中?！?（二）曇花一現(xiàn)的一元行為無價值論　 隨著行為無價值在不法理論中地位的逐漸穩(wěn)固以及傳統(tǒng)客觀不法論的日益衰落，不法理論的天平繼主觀不法論之后開始再度呈現(xiàn)出猛烈地朝主觀一極傾斜的趨勢。{65} Armin Kaufmann、 Zielinski、 Horn等學者主張：不法僅僅是以行為人主觀意志為內(nèi)容的行為無價值；所謂結果無價值對于不法的成立來說毫無意義，法益侵害結果只不過是用于限制處罰范圍的客觀處罰條件而已。由于這批學者大多曾求學或任教于波恩大學刑法研究所，故這種極端的一元行為無價值論往往也被稱為“波恩學派”（die “Bonner Schule”）。{66}其論據(jù)可歸納如下：　 第一，法規(guī)范的對象只能是可控的意志決定及其引發(fā)的行為；結果的發(fā)生與否完全取決于偶然因素，故它對于不法的成立沒有意義。法規(guī)范作為一種行為規(guī)范是通過影響人的意志來引導其行為的。由于人的意志只能操控目的行為本身，而無法決定行為實施完畢之后事態(tài)的發(fā)展進程和方向，故結果是否最終出現(xiàn)只能聽憑因果流程在外界各種不可控因素影響下的自然發(fā)展。{67}　 第二，將結果看作不法要素的觀點違反了現(xiàn)代刑法中的責任原則（Schuldprinzip ）。根據(jù)行為責任論，責任判斷的對象只能是在符合于構成要件并且違法的行為中出現(xiàn)的法所不容許的思想意識。正是由于不法始終是責任的前提，責任必須與不法相聯(lián)系，故除了獨立的責任要素（例如責任能力、違法性意識等）之外，責任的內(nèi)容通常也由不法的內(nèi)容所決定。故不法的程度差異也必然間接影響責任的大小。于是，若認為結果的出現(xiàn)升高了不法的程度，那就意味著結果的出現(xiàn)也同時使責任的程度得以增大。然而，現(xiàn)代刑法的責任原則要求行為人只對自己能夠決定的事實承擔責任。既然如前所述，結果并不在行為人能夠影響和控制的范圍之內(nèi)，那么它就不能成為責任非難的對象，也不能成為決定責任大小的因素。{68}我認為，一元行為無價值論在此實際上是以責任的內(nèi)容來反推不法的內(nèi)容。其論證思路其實是：不法是責任的基礎，不法的程度與責任的大小密切相關；既然由責任原則所決定，結果由于其不可控性而不能成為影響責任的因素，那么它同樣也不能成為不法的要素?！?第三，堅持結果屬于不法的觀點不利于在現(xiàn)代社會中實現(xiàn)有效的刑法保護。若認為結果是不法的要素，那就意味著刑法解釋者在對不法的成立與否進行判斷時必須已對相關的因果規(guī)律了如指掌。但隨著現(xiàn)代科技、工業(yè)和交通運輸?shù)母咚侔l(fā)展，以及社會生活的日益交織，想要將某種損害結果確切地歸責于具體的行為人變得越來越困難。尤其在醫(yī)藥、化學原料、光電輻射等領域，人們往往還欠缺對事實因果關系的準確認知。于是，根據(jù)結果屬于不法要素的觀點，在行為無價值和責任都已確定存在的情況下，不法就會僅僅因為因果關系無法查明而遭到否定或降低。{69}　 第四，盡管結果并非不法和責任的組成部分，但它可以作為刑罰必要性的判斷標準發(fā)揮限制刑罰處罰范圍的功能。刑罰的本質(zhì)決定了現(xiàn)代刑法必然具有“不完整”的特征，故只有具備特別嚴重的不法和相應責任的行為才具備當罰性（Strafwurdigkeit）。不過，從大量違反規(guī)范的行為中篩選出來的當罰行為又未必是可罰的。只有當存在對當罰行為的處罰必要性（ Strafbedurfnis）時，才能最終確定它具有可罰性（Strafbarkeit）。{70}不法行為所引發(fā)的結果就可以成為認定處罰必要性是否存在以及衡量其程度大小的標準。①結果可以在法律共同體和不法行為之間發(fā)揮中介功能（Vermittlungsfunktion ）。雖然所有不法行為都是現(xiàn)實存在的，但它們對法和平造成的破壞卻畢竟有著強弱高低之分，它們?yōu)橥饨缢兄拿黠@程度也有大小之別。行為造成的損害結果越大，公眾對于不法事實的印象也就越強烈，法律共同體要求實行報應和重建法和平的呼聲自然也就越高。②結果對于不法來說具有推定功能（Indizfunktion）盡管不法行為的實質(zhì)內(nèi)容在于行為人的目的性意志，但該內(nèi)容僅憑實行行為本身往往還不能或不能完整地為人們所認識。結果的出現(xiàn)就使得人們證明不法存在的工作變得更為容易。{71}　 以上述論據(jù)為基礎，一元行為無價值論進而在具體問題上得出了以下結論：　 其一，實行終了的未遂與既遂在不法和責任方面均無差異，故兩者的法定刑也理應相同?！爱斝袨槿艘寻凑掌浞缸镉媱澴鐾炅怂斜匾氖虑闀r，行為無價值就完整和完全地呈現(xiàn)出來了。結果的出現(xiàn)（結果無價值）并不能為此增添任何新的內(nèi)容……因此，對既遂與實行終了的未遂應實行同等的處理，這也是刑罰預防目的所要求的?！眥72}此外，未遂行為實現(xiàn)法益侵害的可能有多大，這不能成為衡量行為無價值大小的標尺。故即便是迷信犯也成立不法。不過，不法和責任只是可罰性的必要而非充分條件。對于某些主觀計劃過于荒謬的迷信犯來說，可以根據(jù)刑罰必要性的欠缺或降低分別選擇定罪但不予處罰或者減輕刑罰。{73}　 其二，注意義務的違反構成了過失犯不法的所有內(nèi)容。Welzel曾經(jīng)提出：“在過失犯中，行為無價值已經(jīng)在實質(zhì)上完整地建立起了不法。只是考慮到其應罰性所以才借助現(xiàn)實發(fā)生的結果在其中進行一定的‘篩選’（ Auslese） 。 ”{74} Armin Kaufmann則進一步明確指出：“僅僅根據(jù)行為違反了注意義務并且不具有違法阻卻事由這一點就完全可以認定過失犯不法的成立?！Y果的出現(xiàn)并非規(guī)范違反，即構成要件符合性或違法性的必要條件，它只是可罰性的條件而已?！眥75}　 其三，就正當化事由而言，在假想防衛(wèi)中，防衛(wèi)目的的存在不能完全排除但可部分降低行為無價值；對正當化事由要件的解釋應貫徹“行為時”（ex ante）而非“行為后”（ ex post）的標準。①本來，按照一元行為無價值論的邏輯，似乎應當認為，既然不法由行為無價值單獨構成，那么只要具備主觀正當化要素就可以認定相關正當化事由的成立。然而，由于受到犯罪階層體系與規(guī)范原理的制約，故一元行為無價值論事實上并未得出這樣的激進結論。首先，從三階層犯罪論體系出發(fā)，防衛(wèi)意圖的存在不能排除故意。假想防衛(wèi)的行為人對構成要件事實的認知并無偏差，他僅僅是對行為的違法性產(chǎn)生了誤判。故這種錯誤屬于不能阻卻構成要件故意的禁止錯誤。當然，由于存在主觀正當化要素，故行為無價值在程度上可以得到一定減輕。其次，正當化事由體現(xiàn)的是與所有禁止規(guī)范相對立的容許規(guī)范。只有當我們排除了行為違反禁止規(guī)范的所有可能性時，才能得出行為符合容許規(guī)范的結論。故即使退一步說假想防衛(wèi)能夠排除故意，但行為人對于構成要件事實的錯誤認識還是有可能違反過失犯中的禁止規(guī)范。②在對正當化事由的要件進行解釋時，不應采取“行為后”的判斷標準。否則，在所有人于行為當時都會認為存在不法侵害的場合，刑法解釋將認定相應的防衛(wèi)為違法行為，這是不合理的。故無論是對防衛(wèi)行為是否具有必要性還是對不法侵害是否正在進行的問題，都應以處于行為時的理性一般人為標準進行判斷。{76}　 然而，一元行為無價值論在不法領域內(nèi)展開的極端主觀化攻勢很快就受到了德國刑法學界的廣泛質(zhì)疑和強烈反擊。學者們對它的批判主要集中在以下幾點：　 首先，一元行為無價值論僅僅依據(jù)人的主觀意志來認定