德國(guó)商法法典化、去法典化與現(xiàn)代化：歷史脈絡(luò)與啟示(編輯修改稿)
2025-07-18 14:47 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 接與德意志聯(lián)盟的最后立法工作相連接。1871年德意志帝國(guó)建立，為全國(guó)性的私法法典編纂創(chuàng)造了前提。然而，依1867年北德聯(lián)盟憲法以及與其類似之德意志帝國(guó)憲法的原始版本，私法方面的帝國(guó)立法權(quán)僅限于債務(wù)法，因而民法典編纂計(jì)劃受到限制。三易其稿后，《德國(guó)民法典》于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。該法典是呼應(yīng)實(shí)證主義理想的法典化的結(jié)果。通過(guò)嚴(yán)格的概念運(yùn)用與全面放棄逐案決疑的方式，它達(dá)到了值得稱許的可概觀性與簡(jiǎn)潔性。這是因?yàn)樵诒容^古老的自然法法典與民法典之間，存在著學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)的嚴(yán)格的概念與體系訓(xùn)練。如果說(shuō)1794年《普魯士普通邦法》只粗略地勾勒出具體情況下的權(quán)利、義務(wù)，法國(guó)民法典與奧地利民法典因其短小而不完整的話，德國(guó)民法典則邏輯一貫地在兩個(gè)總則部分(法典總則與債權(quán)法總則)處理了法律關(guān)系的共通概念要素。德國(guó)民法典的技術(shù)和語(yǔ)言證明，其精神上的根源為法學(xué)實(shí)證主義，而后者的歷史時(shí)期已經(jīng)過(guò)去。許多法律的共同悲劇在于，其為偉大法律思想的果實(shí)而非種子。這一陰影也籠罩著德國(guó)民法典。該法典不是統(tǒng)一的社會(huì)與政治趨勢(shì)的表現(xiàn)，而是19世紀(jì)德意志社會(huì)史中無(wú)法融合之諸多價(jià)值體系的折衷嘗試。雖然溫和的自由主義占了上風(fēng)，但仍保留了保守性與威權(quán)性的特征，當(dāng)然，在少數(shù)幾點(diǎn)上，它也給未來(lái)的社會(huì)要求預(yù)留了一定空間。在這個(gè)折衷嘗試中，民法典形成時(shí)期的社會(huì)狀態(tài)也無(wú)意識(shí)地顯現(xiàn)出來(lái)：發(fā)展中的工業(yè)革命使契約自由與結(jié)社自由成為建構(gòu)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的工具。但立法、司法、學(xué)術(shù)乃至經(jīng)濟(jì)主體本身，也均未將工業(yè)革命的發(fā)展納入其各自的社會(huì)意識(shí)中。民法中的自由主義不僅無(wú)法滿足社會(huì)的需要，也無(wú)法適應(yīng)企業(yè)主社會(huì)本身的內(nèi)在發(fā)展要求。民事主體構(gòu)造時(shí)的主導(dǎo)形象是個(gè)人營(yíng)業(yè)者，而非人合性團(tuán)體，更談不上資合性團(tuán)體了。因此，民法與公司法的配合就不無(wú)困難。例如，得適用于所有私法社團(tuán)的、關(guān)于協(xié)會(huì)的“總則性規(guī)定”(第21—54條)就無(wú)法適用于商法的股份公司。由于有這些內(nèi)在的斷裂，德國(guó)民法典就像澆鑄不勻的鐘一樣，無(wú)法用以敲響宣告新世紀(jì)來(lái)臨的鐘聲。 [8] 三、德國(guó)商法的法典化 由于商法規(guī)范無(wú)法包含于德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)體系之中，并且由中世紀(jì)習(xí)慣法發(fā)展而來(lái)的商法也已形成了獨(dú)立的法律體系，因而高度系統(tǒng)化的1896年《德國(guó)民法典》并未對(duì)商法規(guī)范作出規(guī)定。但由于《德國(guó)民法典》乃德國(guó)私法的一般法，與其矛盾的《德意志普通商法典》迫切需要修訂。于是，德國(guó)司法部于1895年制定了草案，經(jīng)過(guò)一個(gè)委員會(huì)的討論修改，在1897年4月7日作為《德國(guó)商法典》(HGB)被帝國(guó)議會(huì)通過(guò)。1900年1月1日，該法典與《德國(guó)民法典》同時(shí)生效，并一同沿用至今。 [9] 作為商法基本法的《德國(guó)商法典》，只不過(guò)是為與1896年《德國(guó)民法典》保持一致的產(chǎn)物而已，根本未經(jīng)歷法典化前所應(yīng)有的學(xué)術(shù)法階段。在理論上，德國(guó)法學(xué)界所經(jīng)歷過(guò)的理性法、歷史法學(xué)派、學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)、法學(xué)實(shí)證主義的長(zhǎng)期論戰(zhàn)與研究，實(shí)際上均以民法為中心，高度發(fā)達(dá)的學(xué)術(shù)成果也均表現(xiàn)為民法理論，而商法則仍然處于理論貧困的狀態(tài)。尤其是學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)，由于其羅馬法淵源就未包含商法，因而并未對(duì)商法典的體系構(gòu)建提供理論支持。 總之，與德國(guó)民法典直接在學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)指引下實(shí)現(xiàn)了高度的概念化、體系化與邏輯化不同，德國(guó)商法典并非嚴(yán)格意義上的法典化的產(chǎn)物。盡管法典化未必是商法立法模式的最佳選擇，但《德國(guó)商法典》在選擇了法典化的情況下，卻未能達(dá)到法典化的基本要求，則無(wú)疑使其存在嚴(yán)重的先天缺陷。這主要表現(xiàn)在，《德國(guó)商法典》根本無(wú)法通過(guò)概念推演實(shí)現(xiàn)“邏輯自足”。受限于理論基礎(chǔ)的薄弱與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)的歷史條件，《德國(guó)商法典》的體系結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)不及《德國(guó)民法典》具有體系上的開(kāi)放性與包容性，以至于今天構(gòu)成商法的主要內(nèi)容的許多商法規(guī)范都無(wú)法涵括于法典之中。例如，《德國(guó)商法典》被界定為商人的特別法，商法的適用須以商人身份為前提，但票據(jù)法、海商法的適用卻無(wú)需商人身份，而僅存在相
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