沖突規(guī)范的現(xiàn)狀、種類及軟化處理(編輯修改稿)
2025-07-18 08:02 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有在該法律無適用時，才能選擇其后一順序的法律。 例： 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。 有條件適用的沖突規(guī)范 系屬 當(dāng)事人選擇的法律 最密切聯(lián)系國家的法律 范圍 涉外合同爭議 當(dāng)事人沒有選擇時 不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系 雙邊沖突規(guī)范 本國法 外國法 單邊沖突規(guī)范 本國法 外國法 連接點(diǎn) 不同類型沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法之間的關(guān)系 重疊適用雙邊 沖突規(guī)范 本國法 外國法 選擇適用雙邊 沖突規(guī)范 本國法 外國法 連接點(diǎn) A 連接點(diǎn) B and 連接點(diǎn) A 連接點(diǎn) B or 思考題 1：判斷下列沖突規(guī)范的類型 （ 1）在國外締結(jié)的婚姻，其方式依結(jié)婚各方的屬人法；但已符合婚姻舉行地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。 無條件選擇適用的沖突規(guī)范 （ 2）離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚的理由的，不得提出。 ——《 離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突公約 》 重疊適用的沖突規(guī)范 思考題 2：一國立法者采用各種不同類型沖突規(guī)范的理由？ 主要取決于該國有關(guān)的對外政策。 如果國家認(rèn)為某一國際民商事法律關(guān)系特別需要依據(jù)本國的實(shí)體法時，就采用單邊沖突規(guī)范；如果國家認(rèn)為需要對某一國際民商事關(guān)系從嚴(yán)規(guī)范時，可采用重疊適用的沖突規(guī)范。 每種沖突規(guī)范類型都有自身的優(yōu)缺點(diǎn)。 當(dāng)代沖突法，一改傳統(tǒng)沖突法以雙邊沖突規(guī)范為主的單一扁平結(jié)構(gòu)，而是以多種形態(tài)和類型出現(xiàn)。 第四節(jié) 沖突規(guī)范的軟化處理 ? 一、什么是 “ 軟化處理 ” ? 所謂軟化處理，是指堅(jiān)持沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的基本模式，改變傳統(tǒng)單一、固定、剛性的連結(jié)點(diǎn)，代之以多層次、開放、軟性連接因素，給法院一個自由選擇法律的空間，從而比較相關(guān)法律，選出最適合的準(zhǔn)據(jù)法，求得個案的公正解決 . ? 二、 “ 軟化處理 ” 的原因 ? 沖突規(guī)范簡單、呆板、機(jī)械、僵化 ? 傳統(tǒng)的法律選擇方法難以有效解決日益復(fù)雜的法律沖突 ? 造成個案不公平不正義的法律后果 ? 三、“軟化處理”的方式（歐美路徑） ? 自治性、開放型法律選擇方式的運(yùn)用 ? （ 1）意思自治原則的運(yùn)用 ? （ 2）最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用 ? 例如，我國 《 民法通則 》 第 145條涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理涉
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