【文章內(nèi)容簡介】 的幫助行為。按照極端從屬性說，只要共同犯罪人一方不具有刑事責(zé)任能力，則另一方就只能認(rèn)定為間接正犯，然而，肯定幫助行為的正犯性甚為牽強(qiáng)。從此案可以看出，盡管可以勉強(qiáng)承認(rèn)教唆行為的正犯性，但肯定幫助行為的正犯性無論如何都不合理。頑固堅(jiān)持極端從屬性說，還會(huì)導(dǎo)致其它處罰上的困難。誠如學(xué)者所言，“13周歲的人與16周歲的人，共同輪奸婦女的，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的共同犯罪，對(duì)16周歲的人應(yīng)適用輪奸的法定刑。再如，13周歲的人與16周歲的共同搶劫他人財(cái)物的，應(yīng)作為共同犯罪處理，進(jìn)而合理地處罰16周歲的人（如主犯、從犯）?！盵34]在輪奸案中，盡管事實(shí)上屬于輪奸行為，如果認(rèn)為有一方不具有刑事責(zé)任能力而不認(rèn)定為共同犯罪的話，就無法對(duì)具有刑事責(zé)任能力的一方適用刑法第236條“二人以上輪奸”的強(qiáng)奸罪的加重刑罰，不利于保護(hù)法益，也不能做到罪刑相適應(yīng)。在搶劫案中，若不首先認(rèn)定為共同犯罪，就無法區(qū)分主從犯，從而準(zhǔn)確量刑。另外，對(duì)“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”，若對(duì)教唆不具有刑事責(zé)任能力的人一律認(rèn)定為間接正犯，反而不能做到從重處罰。 　　其次，刑法第25條中的共同故意“犯罪”與第29條中教唆他人“犯罪”的規(guī)定，不是我們摒棄極端從屬性說的障礙。 　　日本現(xiàn)行刑法是1907年制定的，其第61條“教唆他人使之實(shí)行犯罪”的規(guī)定百年來只字未改。極端從屬性說重視的是該條中“犯罪”的規(guī)定?！胺缸铩钡耐ǔ：x是該當(dāng)構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為，所以極端從屬性說可謂是對(duì)刑法條文的忠實(shí)解釋。而限制從屬性說重視的是對(duì)條文中的“使之實(shí)行”的規(guī)定，既然是“使之實(shí)行”，則以正犯行為為違法的實(shí)行行為就足夠，至于是否有責(zé)并無必要。[35]這說明，盡管條文還是原來的條文，但完全可能根據(jù)變化了的形勢(shì)對(duì)刑法條文作出符合時(shí)代要求的解釋。 　　我國臺(tái)灣地區(qū)雖然在2005年全面修訂1935年的民國刑法典時(shí)的立法理由書中明確表示，要采用謂之德、日通說的限制從屬性說立場(chǎng)，但修訂后的“刑法”第29條第1項(xiàng)還是規(guī)定“教唆他人使之實(shí)行犯罪行為者，為教唆犯”，這與日本刑法的第61條的規(guī)定完全相同。盡管有學(xué)者抱怨既然要采用限制從屬性說立場(chǎng)就應(yīng)該像德國刑法第26條那樣明文規(guī)定“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯”。的確，從避免爭議的角度講，德國第26條的規(guī)定更明確。但是，在立法如是規(guī)定的情況下，臺(tái)灣學(xué)者還是認(rèn)為，“通說采取限制從屬性原則（2005新修法修正說明，亦同），主張只要教唆或幫助他人故意實(shí)施違法行為者，即是條文上所指的‘教唆他人使之實(shí)行犯罪行為’或‘幫助他人實(shí)行犯罪行為’。”[36] 　　從日本與我國臺(tái)灣地區(qū)的上述解釋論的變遷來看，即使條文中規(guī)定的是“教唆他人使之實(shí)行犯罪”，也完全可能將其解釋為“教唆他人使之實(shí)行違法行為”，從而實(shí)現(xiàn)由極端從屬性說向限制從屬性說立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變。此外，我國刑法中存在應(yīng)將“犯罪”理解為“違法行為”的條文，例如，刑法第312條規(guī)定“明知犯罪所得”，現(xiàn)在無論是司法解釋還是理論通說，基本上均肯定即使收購的是不具有刑事責(zé)任能力或者未達(dá)財(cái)產(chǎn)犯罪定罪起點(diǎn)的人的贓物的，也能構(gòu)成收購犯罪所得罪（即收購贓物罪）。由此得出結(jié)論：我國共同犯罪條文中的“犯罪”規(guī)定，不能成為我們拋棄極端從屬性說而轉(zhuǎn)向限制從屬性說的障礙。 　　最后，刑法第25條共同故意犯罪規(guī)定中的“故意”也不能成為我們固守極端從屬性說立場(chǎng)的理由。 　　原因之一是，德國刑法典第26條和第27條還特意規(guī)定“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯”、“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯”，但這種“故意”的規(guī)定絲毫不妨礙德國理論和判例認(rèn)為，現(xiàn)行刑法明確采用的是限制從屬性說立場(chǎng)。 　　原因之二是，即使是15歲的少年實(shí)施盜竊或者13歲的人實(shí)施殺人，也不可否認(rèn)其是我國刑法第14條所規(guī)定的，“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”，因而具有犯罪故意。具有犯罪故意和事實(shí)上要不要作為犯罪處罰是兩回事，因?yàn)榫哂蟹缸锕室庵皇浅闪⒎缸锏囊粋€(gè)條件，要定罪處罰還必須具有刑事責(zé)任能力。我國與世界上其他國家一樣，都考慮到少年成長的可塑性而強(qiáng)制性地規(guī)定一定年齡以下的人不具有刑事責(zé)任能力。也就是說，即使不具有法定的刑事責(zé)任能力，也不能否認(rèn)其具有犯罪“故意”，其具有規(guī)范意識(shí)。所以，我國刑法第25條中的共同“故意”犯罪的故意，也不能成為我們頑固堅(jiān)持極端從屬性說的理由。 　　綜上，極端從屬性因?yàn)榇嬖谶m用上的諸多不合理，而且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不當(dāng)然成為我們捍衛(wèi)極端從屬性說的理由，所以我們完全應(yīng)該也完全可能摒棄極端從屬性說而采用限制從屬性說立場(chǎng)。 　　四、一般違法從屬性說批判 　　在四種從屬性說之外，還有人主張所謂一般違法從屬性說，認(rèn)為正犯行為不必該當(dāng)于構(gòu)成要件，一般只要是單純的違法行為即可。[37]日本西田典之教授批評(píng)認(rèn)為，“這種一般違法從屬性說由否定間接正犯的‘?dāng)U張的共犯論’者所主張。這些論者主張此觀點(diǎn)的意圖在于：在公務(wù)員A指使其妻子B收受賄賂時(shí)，為了避免將B作為有故意的工具而認(rèn)定A構(gòu)成間接正犯這一結(jié)論，而得出B、A分別構(gòu)成受賄罪的幫助犯、教唆犯這一結(jié)論。該說同時(shí)也是有關(guān)共犯的處罰根據(jù)問題的純粹惹起說的理論歸結(jié)，例如，按照現(xiàn)行法的規(guī)定，過失損壞器物的行為不可罰，而該說試圖肯定針對(duì)這種過失行為的故意教唆犯。但是，這種觀點(diǎn)無疑等同于通過共犯處罰這種迂回途徑而規(guī)避罪刑法定主義，根本不能采用?！盵38] 　　筆者贊成西田教授對(duì)一般違法從屬性說的批判。共犯處罰根據(jù)論中的純粹惹起說認(rèn)為，共犯的違法性應(yīng)該獨(dú)立地判斷，故堅(jiān)持徹底的違法的相對(duì)性；既肯定沒有共犯的正犯，又肯定沒有正犯的共犯。[39]但純粹惹起說受到了廣泛的批評(píng)： 　　一是，“按照純粹惹起說，即使正犯行為欠缺構(gòu)成要件的該當(dāng)性，刑法仍有介入的可能性從而追究背后者的共犯責(zé)任，這存在問題。若肯定沒有正犯的共犯，這顯然違背日本現(xiàn)行刑法第61條‘教唆他人實(shí)行犯罪’以及第62條‘幫助正犯’的關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定。”[40]二是，“根據(jù)純粹惹起說所得出的‘沒有正犯的共犯’結(jié)論，假如某護(hù)士偶爾聽到醫(yī)師與患者的對(duì)話而知悉了患者的秘密，如果某人教唆該護(hù)士泄露了患者的秘密，盡管護(hù)士并非日本泄露秘密罪（第134條）的主體，（該護(hù)士不能構(gòu)成本罪的正犯）但該教唆人仍構(gòu)成泄露秘密罪的教唆犯。這不合理”[41]三是，“純粹惹起說將共犯不法與正犯不法完全分離，這樣得出真正身份犯的共犯不可罰的結(jié)論，顯然有違現(xiàn)行法的規(guī)定，可以說，不能說明非身份者作為真正身份犯的共犯的可罰性這是其致命性的缺陷?！盵42]四是，“若承認(rèn)‘沒有正犯的共犯’，則教唆他人實(shí)施適法行為時(shí)，正犯并不存在違反規(guī)范的行為，對(duì)于教唆者也就沒有形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的可能，若處罰教唆犯，至少從規(guī)范論的角度看也難言妥當(dāng)?！盵43]五是，“按照純粹惹起說，違法性從行為人自身去把握，這是人的不法論的理論歸結(jié)，接近于主觀的違法論，而且，脫離正犯的法益侵害去把握共犯的違法性，不得不認(rèn)為在一定程度上已經(jīng)背離了因果共犯論的宗旨?！盵44] 　　筆者反對(duì)純粹惹起說，而主張承認(rèn)沒有共犯的正犯、否認(rèn)沒有正犯的共犯的混合惹起說。 　　本文開頭的案例六，關(guān)于教唆自殺的問題，由于自殺不符合故意殺人罪的對(duì)象系“他人”的要件，正犯的自殺行為顯然不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但不可否認(rèn)，即使是自殺行為，對(duì)社會(huì)來說還是有害的，過去很多國家將自殺規(guī)定為犯罪也說明了這一點(diǎn)。按照一般違法從屬性說，就可能對(duì)教唆者作為犯罪進(jìn)行處罰。由于日本的通說采限制從屬性說，否認(rèn)沒有正犯的共犯，故如果日本現(xiàn)行刑法沒有第202條的教唆自殺罪的明文規(guī)定，是不能處罰教唆自殺行為的。同樣采限制從屬性說的德國，因?yàn)樾谭ㄖ袥]有教唆自殺的明文規(guī)定，所以德國的理論和判例均認(rèn)為教唆自殺行為不具有可罰性。從理論上講，我國刑法也沒有教唆自殺的規(guī)定，因此明確的結(jié)論應(yīng)是教唆自殺不可罰。上述案例六中甲的教唆自殺行為不構(gòu)成犯罪。 　　但是，關(guān)于教唆自殺，我國刑法理論通說認(rèn)為，“由于教唆者是實(shí)施教唆自殺行為，是否自殺，自殺者雖然具有意志選擇的自由，但教唆行為與他人自殺之間仍然具有因果關(guān)系，仍屬于故意殺人行為，但社會(huì)危害性較小，應(yīng)按情節(jié)較輕的故意殺人從輕、減輕或者免除處罰?！盵45]這完全是一般違法從屬性說的觀點(diǎn)，是肯定沒有正犯的共犯論的主張，根本沒有考慮到正犯的行為是否符合構(gòu)成要件，也根本沒有考慮到我國刑法分則所規(guī)定的都是單獨(dú)正犯的實(shí)行行為。正因?yàn)橛羞@樣的通說理論作支撐，下面的司法解釋才得以出臺(tái)。最高人民法院、最高人民檢察院于1999年10月20日作出的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說，指使、脅迫其成員或者其他人實(shí)施自殺、自傷行為的，分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰?！边@個(gè)司法解釋顯然肯定了教唆自殺行為的可罰性，這是一般違法從屬性說和純粹惹起說立場(chǎng)的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這個(gè)司法解釋不合理。 　　關(guān)于案例七，由于本犯自己實(shí)施的虛假供述行為，從立法論上講，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远鴽]有被規(guī)定為犯罪；從解釋論上，本犯不是偽證罪的主體，不該當(dāng)偽證罪的構(gòu)成要件。但問題在于，教唆本犯所作虛假供述的部分還涉及其他共犯人的犯罪情節(jié)時(shí)，我們雖然通常認(rèn)為本犯不是自己刑事案件的證人，但相對(duì)于其他共犯人而言，其在質(zhì)證時(shí)毫無疑問是他人刑事案件的證人，因此，本犯在作虛假供述時(shí)，能否認(rèn)為其符合偽證罪的構(gòu)成要件就是個(gè)問題。另外，我國刑法第307條第1款就指使他人作偽證行為規(guī)定了妨害作證罪。如果認(rèn)為本犯就包括同案犯在內(nèi)的案情作虛假供述也屬于作偽證，則教唆行為構(gòu)成妨害作證罪。筆者認(rèn)為，由于我國刑事訴訟法明確將證人證言與被告人供述規(guī)定為兩種不同的證據(jù)種類，故應(yīng)將本犯從偽證罪的主體中排除，本犯作虛假供述也不能謂之作偽證，所以本犯也不是妨害作證罪的對(duì)象。故由于被教唆的對(duì)象的本犯行為不具有構(gòu)成該當(dāng)性，教唆行為也不具有可罰性。不過，由于本犯的虛假供述行為無疑也是對(duì)公正司法的妨害，不可否認(rèn)具有危害性，按照一般違法從屬性說及純粹惹起說，都可能肯定教唆本犯作虛假供述的行為的可罰性。 　　另外，本犯自己毀滅、偽造本人刑事案件的證據(jù)的，以及本犯作案后藏匿的，都不符合幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、窩藏罪的構(gòu)成要件，但在他人教唆本犯實(shí)施這些行為時(shí)是否構(gòu)成犯罪值得研究。我國有學(xué)者主張，幫助尚且構(gòu)成犯罪，教唆就更應(yīng)該構(gòu)成犯罪，從而肯定了教唆本犯行為的可罰性。[46]但是，筆者認(rèn)為，雖然將教唆行為解釋進(jìn)幫助毀滅、偽造證據(jù)罪及窩藏罪的構(gòu)成要件也不是沒有可能，但上述兩個(gè)罪名罪狀中的幫助，并非共犯意義上的幫助，而是指為當(dāng)事人、替當(dāng)事人的意思，所以將兩罪構(gòu)成要件的客觀行為限定于物理上的“幫助”毀滅、偽造證據(jù)或逃匿，或許更為妥當(dāng)。當(dāng)然，若堅(jiān)持一般違法從屬性說和純粹惹起說，則因?yàn)榧词故潜痉缸约簹?、偽造證據(jù)、逃匿，也具有危害性，所以完全有可能認(rèn)為教唆行為具有可罰性。 　　筆者的傾向性的結(jié)論是，由于本犯即正犯的行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，故教唆本犯的行為不宜作為犯罪處理，除非這種教唆行為本身符合刑法分則的某個(gè)具體罪名的客觀構(gòu)成要件。 　　五、結(jié)論：限制從屬性說之提倡 　　雖然我國通說堅(jiān)持極端從屬性說，但由于極端從屬性說存在重大缺陷，我國已有學(xué)者明確提出我國應(yīng)摒棄極端從屬性說，而采限制從屬性說立場(chǎng)。[47]筆者贊成限制從屬性說，認(rèn)為只要正犯的行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，原則上就成立共犯。在此前提下，若能認(rèn)定教唆犯對(duì)正犯存在優(yōu)越的意思支配，如利用幼兒或高度的精神病患者犯罪的，則可認(rèn)定間接正犯的成立。間接正犯這一概念的提出確實(shí)是因?yàn)闃O端從屬性說可能導(dǎo)致處罰的漏洞，但在限制從屬性說已成為德、日通說的今天，間接正犯的概念仍被認(rèn)為有存在的必要。那么，在什么情況下作為共犯處理，在什么情況下作為間接正犯認(rèn)定呢？日本的相關(guān)判例具有一定的啟發(fā)意義。 　　日本有四個(gè)典型的判例：一是，日本仙臺(tái)高等裁判所判決，命令13歲未滿的少年進(jìn)行盜竊的，構(gòu)成間接正犯。[48]二是，日本最高裁判所認(rèn)為，被告人帶著當(dāng)時(shí)只有12歲的養(yǎng)女巡游西國八十八所的時(shí)候，每天只要養(yǎng)女違反被告人的言語，就做出要打她的樣子，實(shí)施用煙頭燙她的臉，用螺絲刀在她的臉上劃等暴行，使其完全按照自己的意志辦事，命令她實(shí)施本案中的各種盜竊行為。對(duì)于這種情況，被告人也承認(rèn)，是利用該養(yǎng)女對(duì)自己日常言行的恐懼而產(chǎn)生意志上受壓抑的事實(shí)，讓她實(shí)施上述盜竊行為的，所以，即便該女具有所說的辨別是非的判斷能力，被告人也成立上述各盜竊事實(shí)的間接正犯。[49]三是，大阪高等裁判所認(rèn)為，利用年僅十歲的少年對(duì)自己的畏懼，讓其從交通事故的現(xiàn)場(chǎng)取來財(cái)物的，“是命令十歲的少年B代替自己的直接盜竊行為，實(shí)現(xiàn)自己的盜竊目的……是通過自己的言行使少年感到恐懼，從而抑壓了他的意思，這種利用十歲少年完成自己的犯罪行為的，成立盜竊罪的間接正犯。”[50]四是，最高裁判所判決認(rèn)為，母親讓十二歲零十個(gè)月的兒子到鄰居商店去搶劫錢物，兒子雖然是按照母親的命令實(shí)施搶劫，而且母親還為兒子搶劫制定了計(jì)劃并提供了犯罪工具，但是，不能認(rèn)為母親的命令已經(jīng)達(dá)到抑壓兒子意思的程度。相反，兒子是按照自己的意思決意實(shí)施搶劫，靈活機(jī)動(dòng)處理搶劫現(xiàn)場(chǎng)的情況，故母親的行為不構(gòu)成搶劫罪的間接正犯。況且，從指示的情況看，還不能認(rèn)為母親對(duì)兒子的搶劫行為達(dá)到了“支配”的程度。盡管母親事先指示了實(shí)施搶劫的方法，提供了犯罪工具，兒子搶得財(cái)物后也悉數(shù)交給母親，也只能認(rèn)為不屬于教唆，而是成立共同正犯。[51]盡管對(duì)上述判決意見，學(xué)說上也有批判的主張，但是如日本學(xué)者木村光江所言，“利用無責(zé)任能力者的行為，根據(jù)在要素從屬性上立場(chǎng)的不同，本來會(huì)得出不同的結(jié)論。從來的通說和判例堅(jiān)持極端從屬性說，在被利用者欠缺責(zé)任的場(chǎng)合，不成立教唆犯，而是作為間接正犯進(jìn)行處理。與此相對(duì)，根據(jù)限制從屬性說，在正犯行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的前提下，利用者成立教唆犯是可能的。但是，利用者是成立教唆犯還是間接正犯，根據(jù)被利用者的犯罪的完成如何而進(jìn)行形式的判斷，現(xiàn)在已經(jīng)失去了支持。例如，即使同屬無責(zé)任能力的情況，在命令三歲的小孩實(shí)施盜竊的場(chǎng)