【文章內(nèi)容簡介】 證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。n n 為了兼顧后履行方的利益，也便于后履行方及時提供擔(dān)保，《合同法》規(guī)定了行使不抗辯權(quán)人的通知義務(wù)，同時規(guī)定濫用不安抗辯權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。n n （1）先履行方可以中止履行合同。n （2）在合理期限內(nèi)，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。n （3）在合理期限內(nèi)，后履行方提供擔(dān)?；蛘呋謴?fù)履行能力，先履行方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。n （4）合理期限屆滿后，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。第七章、合同的保全n 第一節(jié)、債權(quán)人的代位權(quán)n 第二節(jié)、債權(quán)人的撤銷權(quán)n 合同的保全，或合同債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。n 我國《合同法》第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。第一節(jié)、債權(quán)人的代位權(quán)n 一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和性質(zhì)n 債權(quán)人代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利的權(quán)利。n 債權(quán)人代位權(quán)起源于羅馬法中的代位請求權(quán)或間接訴權(quán)。n 二、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件n n 債務(wù)人對第三人權(quán)利的范圍 n （1）純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。n （2）主要為財(cái)產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利，如對重大誤解、顯失公平等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán)。n （3）訴訟上的權(quán)利，如為取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的提起訴訟的權(quán)利。 n 但是凡專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，如基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系的給付請求權(quán)；基于勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人生傷害賠償?shù)鹊恼埱髾?quán)，均不得由債權(quán)人代為行使。n 。n 即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。n 。n 。n 三、債權(quán)人代位權(quán)的行使n n 即債權(quán)人為原告，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為訴訟中的第三人。n n （1）直接行使方式，n （2）裁判行使方式，我國《合同法》規(guī)定采用裁判行使方式，因此，在我國代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式進(jìn)行。n 四、代位權(quán)行使的效力n n （1）代位權(quán)行使的結(jié)果直接歸屬于債務(wù)人n （2）限制債務(wù)人的處分權(quán)n （3）行使代位權(quán)的費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)n n 代位權(quán)的行使并不影響第三人的法律地位和利益，第三人可以對抗債務(wù)人的抗辯權(quán)均可以用來對抗債權(quán)人。n n 代位權(quán)行使的結(jié)果不能直接歸于債權(quán)人自己，行使代位權(quán)也不能超出債務(wù)人權(quán)利的范圍第二節(jié)、債權(quán)人的撤銷權(quán)n 一、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念n 債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利。n 債權(quán)人撤銷權(quán)起源于羅馬法，因其由羅馬法務(wù)官保羅創(chuàng)設(shè)，故又稱保羅訴權(quán)。n 二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件n n （1）必須有債務(wù)人的行為n 根據(jù)《合同法》第74條第1款的規(guī)定，債權(quán)人可撤銷的債務(wù)人的行為包括：n 1）放棄到期債權(quán)的行為，n 2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，n 3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為。n 司法解釋2009年第5號補(bǔ)充了三種可撤銷的行為：n 1）債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)，n 2）放棄債權(quán)擔(dān)保，n 3）惡意延長到期債權(quán)的履行期。n （2）債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的n 非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為不得予以撤銷，如結(jié)婚、收養(yǎng)等。n 拒接贈與、拋棄繼承權(quán)或遺贈等行為雖然以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，但它們并未減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，故不屬于撤銷權(quán)行使的范圍。n （3）債務(wù)人的行為有害債權(quán)n 有害債權(quán)是指債務(wù)人的行為減少了責(zé)任財(cái)產(chǎn)，從而危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。n 有害債權(quán)的行為可以是減少積極財(cái)產(chǎn)，如無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；也可以是增加消極財(cái)產(chǎn)，如新承擔(dān)債務(wù)。n n 主觀要件是指債務(wù)人和第三人具有主觀上的惡意，即在實(shí)施行為時明知有害于債權(quán)人的債權(quán)而仍然進(jìn)行。n 對于主觀要件的適用，因債務(wù)人行為是有償或無償而不同，當(dāng)債務(wù)人的行為是無償時，只要具備客觀要件，無須具備主觀要件，債權(quán)人即可行使撤銷權(quán)。如債務(wù)人的行為是有償時，則須具備主觀要件和客觀要件，債權(quán)人方能行使撤銷權(quán)。n （1）債務(wù)人的惡意n 1）意思主義，惡意是指債務(wù)人在行為時須有詐害的意思。（德國、瑞士采用）n 2）觀念主義，惡意是指債務(wù)人明知其行為有害于債權(quán)人的債權(quán)而仍然進(jìn)行。（法國、日本采用）n 債務(wù)人的惡意以債務(wù)人行為時為準(zhǔn)。n （2）受益人的惡意n 受益人的惡意，是指第三人在取得財(cái)產(chǎn)利益時，已經(jīng)知道債務(wù)人的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。n 受益人必須在受益時為惡意，在受益后才為惡意的，不得行使撤銷權(quán)。n 受益人的惡意應(yīng)由債權(quán)人舉證。但債權(quán)人能證明債務(wù)人行為有害于債權(quán)，且依當(dāng)時情況應(yīng)當(dāng)為受益人所能知曉的，可推定受益人為惡意。n 三、撤銷權(quán)的行使n n 行使撤銷權(quán)的主體，是因債務(wù)人的行為而使債權(quán)受到損害的債權(quán)人。n n 撤銷權(quán)的行使須由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟方式進(jìn)行。n n （1）對債務(wù)人的效力：被撤銷的債務(wù)人的行為自始無效，并發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失的責(zé)任。n （2）對債權(quán)人的效力：返還的財(cái)產(chǎn)歸入債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)中，行使撤銷權(quán)所支出得費(fèi)用可向債務(wù)人求償。n （3）對受益人的效力：返還財(cái)產(chǎn)。n n 撤銷權(quán)行使的除斥期間為1年，自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計(jì)算。第八章、合同的擔(dān)保n 第一節(jié)、合同的擔(dān)保概述n 第二節(jié)、保證n 第三節(jié)、定金第一節(jié)、合同的擔(dān)保概述n 一、合同擔(dān)保的概念與特征n n 合同擔(dān)保，是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而設(shè)立的促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。n n （1）從屬性n （2）補(bǔ)充性n （3）保障性n n （1）一般擔(dān)保與特別擔(dān)保n 1）一般擔(dān)保：如債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)n 2）特別擔(dān)保：為了克服一般擔(dān)保的不足，對個別債權(quán)單獨(dú)設(shè)立擔(dān)保，合同擔(dān)保為特別擔(dān)保。n （2）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保n 1）人的擔(dān)保：是指以人的信用設(shè)立的擔(dān)保。如保證、連帶債務(wù)。n 2）物的擔(dān)保：是指以物為標(biāo)的設(shè)立的擔(dān)保，如抵押、質(zhì)押、留置；所有權(quán)保留也屬于物的擔(dān)保。n 3）金錢擔(dān)保：是指以金錢為標(biāo)的設(shè)立的擔(dān)保，如定金、押金。n 3）法定擔(dān)保和約定擔(dān)保n 1）法定擔(dān)保：如留置。n 2）約定擔(dān)保：如抵押、質(zhì)押、保證、定金。n （4）本擔(dān)保和反擔(dān)保n 1）本擔(dān)保n 2）反擔(dān)保第二節(jié)、保證n 一、保證的概念與特征n n 保證，是指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所作的一種擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由該第三人按照約定履行債務(wù)，或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。在保證涉及的法律關(guān)系中包括：債權(quán)人，保證人，被保證人（債務(wù)人）。n n （1）從屬性n 1）存續(xù)上的從屬性，即屬于從合同n 2）保證范圍上的從屬性，即保證范圍不得大于主合同的債務(wù)n 3）移轉(zhuǎn)上的從屬性，n 4）變更上的從屬性，n 5）消滅上的從屬性n （2）相對獨(dú)立性n 保證債務(wù)雖從屬于主合同債務(wù)，但并非成為主合同債務(wù)的一部分，而是另一個獨(dú)立的債務(wù)，具有獨(dú)立性。n （3）補(bǔ)充性n 即保證是對主合同債務(wù)人的債務(wù)履行能力的補(bǔ)充。n 二、保證合同n n 保證合同，是保證人與債權(quán)人訂立的當(dāng)主債務(wù)人不履行其債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證債務(wù)的合同。n 保證合同是單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。n n 保證合同當(dāng)事人是保證人和債權(quán)人。n 保證人必須是具有代為清償能力的人。n 根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，下列法人和社會組織不得充當(dāng)保證人:n （1）國家機(jī)關(guān)n （2）公益性事業(yè)單位n （3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門n n （1）被保證的主債權(quán)種類和數(shù)額n （2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限n （3）保證的方式n （4）保證擔(dān)保的范圍n （5）保證期間n （6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)n 保證合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。n 三、保證范圍n 保證范圍當(dāng)事人有約定的根據(jù)約定，沒有約定的根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定確定。n 《擔(dān)保法》規(guī)定了以下法定擔(dān)保范圍：n n n n n n 四、保證方式n n （1）一般保證n （2）連帶保證n n （1）單獨(dú)保證n （2）共同保證n n （1）定期保證n （2）無期保證：保證合同未約定保證期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月或者2年內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。n 五、保證的法律效力n n （1）債權(quán)人的權(quán)利n 1）債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提和條件n 2）債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間n （2）保證人的權(quán)利n 1）主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利n 2）先訴抗辯權(quán)（一般保證中）n n （1）保證人的追償權(quán)n （2）保證人的代位權(quán)：指保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以取代債權(quán)人的地位，行使債權(quán)人債權(quán)的權(quán)利。n 六、保證責(zé)任的免除n ，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。n 、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意愿的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。n 、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意愿的情況下提供保證的，在債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。n ，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。n ，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。n ，但未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。n ，債權(quán)人在保證期間內(nèi)未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。n ，保證人的保證責(zé)任。n ，如果保證人不知道的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。第三節(jié)、定金n 一、定金的概念和特征n 概念n 定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律或當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。n n （1）從屬性n （2）實(shí)踐性n （3）預(yù)先給付性n n （1）定金與預(yù)付款n （2）定金與押金n （3）定金與保證金n （4）定金與違約金n 二、定金的種類n n n n n n 三、定金的設(shè)立n 定金是當(dāng)事人通過訂立定金合同而設(shè)立的。n 定金合同是從合同；n 定金合同是實(shí)踐合同；n 定金的標(biāo)的，一般為金錢，少數(shù)情況下是其他代替物。n 四、定金的效力n n 成約定金的效力是:定金的交付使主合同成立。n n 證約定金的效力是：證明合同成立。n n 解約定金的效力是：具有解除合同的效力。交付定金的一方解除合同而喪失定金的返還請求權(quán)；收受定金的一方解除合同而必須雙倍返還定金。n n 立約定金的效力在于：給付定金一方喪失定金的返還請求權(quán)才可拒絕訂立主合同；收受定金的一方只有雙倍返還定金才可以拒絕訂立主合同。n n 在合同的履行出現(xiàn)違約的情況下，定金的效力表現(xiàn)為定金罰則的適用，即給付定金一方違約，則無權(quán)請求返還定金，收受定金一方違約則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。n 當(dāng)事人逾期履行合同（遲延履行），致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。n 當(dāng)事人不完全履行合同，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。n 但是，當(dāng)事人違反從給付義務(wù)或附隨義務(wù)，因其并沒有使合同的目的落空，故一般不適用定金罰則。n n （1）主合同無效或被撤銷時的定金的效力n 定金合同是從合同，主合同無效或被撤銷，定金合同因此而無效，無效合同不存在違約行為，定金罰則無法適用，但交付定金的一方可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€定金。n （2）主合同有效而定金合同無效時的定金效力n 主合同有效而定金合同無效的，無效的定金合同猶如不存在定金，定金罰則也不適用。即交付定金一方違約并不喪失定金；收受定金一方違約也無須雙倍返還定金。第九章、合同的變更和轉(zhuǎn)讓n 第一節(jié)、合同的變更n 第二節(jié)、合同的轉(zhuǎn)讓第一節(jié)、合同的變更n 一、概念和特征n n 合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。狹義的合同變更是指合同的當(dāng)事人不變，合同的內(nèi)容發(fā)生變更。本節(jié)所討論的是狹義的合同變更。n n （1）合同變更的對象是合同的內(nèi)容，而合同的主體保持不變。n （2）合同變更發(fā)生在合同成立之后至尚未完全履行之前。n 二、合同變更的條件n n ，包括：n （1）合同標(biāo)的物的變更n （2）合同履行條件的變更n （3）合同價金的變更n （4）合同性質(zhì)的變更n （5）合同所附條件或期限的變更n （6）合同擔(dān)保的變更n （7）合同其他內(nèi)容的變更n 、或依法律直接規(guī)定或依裁判機(jī)關(guān)的裁判n 三、合同變更的效力n 合同一經(jīng)變更，即產(chǎn)生以下法律效力：n ，但原合同未變更的部分仍然繼續(xù)有效。n ，對已經(jīng)履行的部分沒有追溯力。n ，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利，如對因重大誤解而訂立的合同予以變更，在合同相對人遭受損失的情況下，重大誤解的誤解人應(yīng)當(dāng)賠償相對人的損失。第二節(jié)、合同的轉(zhuǎn)讓n 一、合同轉(zhuǎn)讓的概念n n 合同的轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同關(guān)系內(nèi)容的前提下，合同關(guān)系的一方當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的現(xiàn)象。n n 按其轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容的不同可以分為：n （1）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓n （2）合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)n （3）合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓n n （1）基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓；如根據(jù)繼承法的規(guī)定，被繼承人死亡時，其包括合同權(quán)利義務(wù)在內(nèi)的遺產(chǎn)概括地