【正文】 、承諾的概念和構(gòu)成要件n 承諾是受要約人同意要約的意思表示。n 。n 。n 四、承諾的撤回n 是指受要約人在承諾生效之前將其取消的行為。 n 四、要約的撤回與撤銷n n 要約撤回是指要約人在要約生效前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。n 在電子合同的場合，以目前的技術(shù)手段難以達(dá)到。n 但是，在下列情況下，要約不得撤銷：n (1)要約中確定有承諾期限n (2)要約中明確表明要約不可撤銷 （3）要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已為履行合同作了準(zhǔn)備工作。n n n n n n n 第四節(jié)、采用格式條款訂立的合同n 一、附合締約n 附合締約是指合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只有附合該條款方能成立合同的締約方式。n n 采用格式條款，另一方當(dāng)事人對(duì)此不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕全部條款的方式而訂立的合同。n （2）重復(fù)使用。n （4）定型化與不變性。n 。n 交叉要約一般發(fā)生在異地的非對(duì)話人之間，且要約的時(shí)間幾乎為同時(shí)的場合。 n 二、意思實(shí)現(xiàn)n n 意思實(shí)現(xiàn)是指根據(jù)習(xí)慣、事件性質(zhì)或要約人為要約時(shí)的預(yù)先聲明，實(shí)施了具有推斷其意思的行為時(shí)，合同即告成立n 如旅館為旅客預(yù)留房間，寄送郵購的物品。 n 這里，負(fù)有與相對(duì)人簽訂合同義務(wù)的主體，叫作締約義務(wù)人。 n n （1）強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾n 1）強(qiáng)制要約 指在某些類型的交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人必須向特定的或不特定的相對(duì)人發(fā)出要約，一旦相對(duì)人作出承諾，合同即告成立。n 2）強(qiáng)制承諾，或稱強(qiáng)制締約，是指在某些交易中，一方當(dāng)事人負(fù)有接受相對(duì)人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕承諾。n n （1）在強(qiáng)制要約的情況下，拒絕發(fā)出要約，可成立締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任；n （2）相對(duì)人需要締約，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制締約義務(wù)人與相對(duì)人簽訂合同；n （3）締約義務(wù)人拒絕締約給相對(duì)人造成損失的，如未能因強(qiáng)制締約而得到填補(bǔ)的，締約義務(wù)人還應(yīng)當(dāng)賠償相對(duì)人的損失。n 。但《合同法》及司法解釋所說的標(biāo)的，是指標(biāo)的物。n 。 n 。n 。n 二、合同的主要條款n 這是合同必須具備的條款。 n 三、合同的普通條款n 普通條款是指合同主要條款以外的條款。n第二節(jié)、合同權(quán)利與義務(wù)n 一、合同權(quán)利n 合同權(quán)利主要是指合同債權(quán)。n 。n 。n 我國《合同法》關(guān)于合同形式的規(guī)定：n 。n 、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的，訂約人應(yīng)當(dāng)采用書面形式以滿足法律對(duì)合同形式的強(qiáng)制性規(guī)定。n 口頭形式的優(yōu)點(diǎn)是簡便易行，不足之處是 “口說無憑”。書面形式包括:n n n n ，如車票、機(jī)票、保險(xiǎn)單等。n第五章、合同的效力n 第一節(jié)、合同的有效要件n 第二節(jié)、合同的無效n 第三節(jié)、合同的撤銷n 第四節(jié)、效力待定的合同n 第五節(jié)、合同無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果n 合同的效力是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人乃至第三人的強(qiáng)制力。合同無效一般是指自始、確定、當(dāng)然地歸于無效。n 二、合同無效的原因n 、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；n 、損害國家、集體或者第三人利益；n ；n ；n 、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。n ：n （1）從撤銷對(duì)象看，主要是意思表示不真實(shí)的合同；n （2）合同是否存在可撤銷原因由法律規(guī)定，但是是否行使撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)由撤銷權(quán)人決定；n （3）撤銷權(quán)不行使，合同繼續(xù)有效；一旦行使撤銷權(quán)，合同自始?xì)w于無效。n ：n （1）受欺詐人n （2）受脅迫人n （3）乘人之危的受害人n （4）重大誤解的誤解人n （5）顯失公平的受害人n n 撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在除斥期間行使，除斥期間為一年。第四節(jié)、效力待定的合同n 一、效力待定合同概念與特征n n 效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生法律效力尚未確定的合同。n 二、效力待定合同的種類n ，依法不能獨(dú)立訂立的合同；n ；n ；第五節(jié)、合同無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果n 一、返還財(cái)產(chǎn)n 二、賠償損失n 三、收歸國有和返還集體、第三人n 四、締約過失責(zé)任n 1. 締約過失責(zé)任概念n 締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方違反誠實(shí)信用原則的要求，因自己的故意或過失給締約相對(duì)方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。（廣義）（1）締約過失責(zé)任發(fā)生于訂立合同的過程中、合同無效、合同被撤銷時(shí)；（2）當(dāng)事人一方須有締約過失行為；即由違反先合同義務(wù)的行為；（3）締約過失行為造成締約相對(duì)人的損失；即有因果關(guān)系；（4）違反先合同義務(wù)者有過錯(cuò)。n n （1）締約的費(fèi)用；n （2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用；n （3）上述費(fèi)用的利息。第六章、合同的履行n 第一節(jié)、合同履行的原則n 第二節(jié)、合同履行的規(guī)則n 第三節(jié)、合同履行中的抗辯權(quán)n 合同履行是指債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。第一節(jié)、合同履行的原則n 一、適當(dāng)履行原則n 又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蓿男械攸c(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務(wù)的履行原則。協(xié)作履行原則包含：n ，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；n ，債權(quán)人應(yīng)創(chuàng)造必要條件，提供方便；n ，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失擴(kuò)大，否則，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大損失的部分自己承擔(dān)責(zé)任。n 四、經(jīng)濟(jì)合理原則n 經(jīng)濟(jì)合理原則是指在合同履行過程中，應(yīng)當(dāng)講求經(jīng)濟(jì)效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。n 五、情勢變更原則n 情勢變更原則是指：合同依法成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情勢變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動(dòng)搖，如果繼續(xù)維持合同原有的效力會(huì)產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，則允許變更或解除合同的原則。第二節(jié)、合同履行的規(guī)則n 一、履行主體n 二、履行標(biāo)的n 三、履行地點(diǎn)n 四、履行方式n 五、履行期限n 六、履行費(fèi)用第三節(jié)、合同履行中的抗辯權(quán)n 一、概述n 抗辯權(quán)，又稱異議權(quán)，是對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)或否認(rèn)對(duì)方權(quán)利主張的權(quán)利。n n （1）須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，且此兩債務(wù)之間具有對(duì)待給付關(guān)系。n （3）雙方當(dāng)事人的債務(wù)均已屆清償期。n （5）須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的，否則應(yīng)用合同解除制度解決。n n 同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使需要權(quán)利人以意思表示通知對(duì)方當(dāng)事人。n 三、順序履行抗辯權(quán)n n 順序履行抗辯權(quán)，又稱先履行抗辯權(quán)，后履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行其債務(wù)之前或履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行的請(qǐng)求。n （2）兩個(gè)債務(wù)須有先后履行的順序。n n 后履行一方可以中止履行自己的債務(wù)n 順序履行抗辯權(quán)的行使不影響后履行一方主張違約責(zé)任。n n （1）因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)，且此兩債務(wù)間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。n （3）先履行方的債務(wù)已屆清償期。n n 為了兼顧后履行方的利益，也便于后履行方及時(shí)提供擔(dān)保，《合同法》規(guī)定了行使不抗辯權(quán)人的通知義務(wù)，同時(shí)規(guī)定濫用不安抗辯權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。n （2）在合理期限內(nèi)，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力而要求對(duì)方履行的，先履行方可以拒絕。n （4）合理期限屆滿后，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。n 我國《合同法》第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。n 債權(quán)人代位權(quán)起源于羅馬法中的代位請(qǐng)求權(quán)或間接訴權(quán)。n （2）主要為財(cái)產(chǎn)上的利益而承認(rèn)的權(quán)利，如對(duì)重大誤解、顯失公平等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán)。 n 但是凡專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，如基于撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系的給付請(qǐng)求權(quán)；基于勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人生傷害賠償?shù)鹊恼?qǐng)求權(quán)，均不得由債權(quán)人代為行使。n 即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使并且能夠行使而不行使其權(quán)利。n 。n n （1）直接行使方式，n （2）裁判行使方式，我國《合同法》規(guī)定采用裁判行使方式，因此，在我國代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式進(jìn)行。n n 代位權(quán)行使的結(jié)果不能直接歸于債權(quán)人自己，行使代位權(quán)也不能超出債務(wù)人權(quán)利的范圍第二節(jié)、債權(quán)人的撤銷權(quán)n 一、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念n 債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。n 二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件n n （1）必須有債務(wù)人的行為n 根據(jù)《合同法》第74條第1款的規(guī)定，債權(quán)人可撤銷的債務(wù)人的行為包括：n 1）放棄到期債權(quán)的行為，n 2）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，n 3）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為。n （2）債務(wù)人的行為必須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的n 非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的行為不得予以撤銷，如結(jié)婚、收養(yǎng)等。n （3）債務(wù)人的行為有害債權(quán)n 有害債權(quán)是指債務(wù)人的行為減少了責(zé)任財(cái)產(chǎn)，從而危及債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。n n 主觀要件是指債務(wù)人和第三人具有主觀上的惡意，即在實(shí)施行為時(shí)明知有害于債權(quán)人的債權(quán)而仍然進(jìn)行。如債務(wù)人的行為是有償時(shí)，則須具備主觀要件和客觀要件，債權(quán)人方能行使撤銷權(quán)。（德國、瑞士采用）n 2）觀念主義，惡意是指債務(wù)人明知其行為有害于債權(quán)人的債權(quán)而仍然進(jìn)行。n （2）受益人的惡意n 受益人的惡意，是指第三人在取得財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，已經(jīng)知道債務(wù)人的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。n 受益人的惡意應(yīng)由債權(quán)人舉證。n 三、撤銷權(quán)的行使n n 行使撤銷權(quán)的主體，是因債務(wù)人的行為而使債權(quán)受到損害的債權(quán)人。n n （1）對(duì)債務(wù)人的效力：被撤銷的債務(wù)人的行為自始無效，并發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失的責(zé)任。n （3）對(duì)受益人的效力：返還財(cái)產(chǎn)。第八章、合同的擔(dān)保n 第一節(jié)、合同的擔(dān)保概述n 第二節(jié)、保證n 第三節(jié)、定金第一節(jié)、合同的擔(dān)保概述n 一、合同擔(dān)保的概念與特征n n 合同擔(dān)保，是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而設(shè)立的促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。n （2）人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保n 1）人的擔(dān)保：是指以人的信用設(shè)立的擔(dān)保。n 2）物的擔(dān)保：是指以物為標(biāo)的設(shè)立的擔(dān)保，如抵押、質(zhì)押、留置；所有權(quán)保留也屬于物的擔(dān)保。n 3）法定擔(dān)保和約定擔(dān)保n 1）法定擔(dān)保：如留置。n （4）本擔(dān)保和反擔(dān)保n 1）本擔(dān)保n 2）反擔(dān)保第二節(jié)、保證n 一、保證的概念與特征n n 保證，是指債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人履行債務(wù)而向債權(quán)人所作的一種擔(dān)保。在保證涉及的法律關(guān)系中包括：債權(quán)人，保證人，被保證人（債務(wù)人）。n （3）補(bǔ)充性n 即保證是對(duì)主合同債務(wù)人的債務(wù)履行能力的補(bǔ)充。n 保證合同是單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同。n 保證人必須是具有代為清償能力的人。n 三、保證范圍n 保證范圍當(dāng)事人有約定的根據(jù)約定，沒有約定的根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定確定。n 五、保證的法律效力n n （1）債權(quán)人的權(quán)利n 1）債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提和條件n 2）債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間n （2）保證人的權(quán)利n 1）主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利n 2）先訴抗辯權(quán)（一般保證中）n n （1）保證人的追償權(quán)n （2）保證人的代位權(quán)：指保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后，可以取代債權(quán)人的地位，行使債權(quán)人債權(quán)的權(quán)利。n 、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意愿的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。n ，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。n ，但未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。n ，保證人的保證責(zé)任。第三節(jié)、定金n 一、定金的概念和特征n 概念n 定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律或當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。n 定金合同是從合同；n 定金合同是實(shí)踐合同；n 定金的標(biāo)的，一般為金錢，少數(shù)情況下是其他代替物。n n 證約定金的效力是：證明合同成立。交付定金的一方解除合同而喪失定金的返還請(qǐng)求權(quán)；收受定金的一方解除合同而必須雙倍返還定金。n n 在合同的履行出現(xiàn)違約的情況下，定金的效力表現(xiàn)為定金罰則的適用，即給付定金一方違約，則無權(quán)請(qǐng)求返還定金，收受定金一方違約則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。n 當(dāng)事人不完全履行合同，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。n n （1）主合同無效或被撤銷時(shí)的定金的效力n 定金合同是從合同，主合同無效或被撤銷，定金合同因此而無效，無效合同不存在違約行為，定金罰則無法適用，但交付定金的一方可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美鲝埛颠€定金。即交付定金一方違約并不喪失定金；收受定金一方違約也無須雙倍返還定金。廣義的合同變更包括合同內(nèi)容的變更與合同主體的變更。本節(jié)所討論的是狹義的合同變更。n （2）合同變更發(fā)生在合同成立之后至尚未完全履行之前。n ，對(duì)已經(jīng)履行的部分沒有追溯力。第二節(jié)、合同的轉(zhuǎn)讓n 一、合同轉(zhuǎn)讓的概念n n 合同的轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同關(guān)系內(nèi)容的前提下，合同關(guān)系的一方當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人的現(xiàn)象。n （2）基于法院裁決發(fā)生的轉(zhuǎn)讓，即裁判上的轉(zhuǎn)讓；n （3）基于法律行為發(fā)生的轉(zhuǎn)讓，如通過合同轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)。n 其中的債權(quán)人稱為讓與人，第三人稱為受讓人。n n （1）必須存在有效的債權(quán)n （2）讓與人與受讓人必須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意n （3）被讓與的債權(quán)必須具有可讓與性，根據(jù)《合同法》規(guī)定，下列債權(quán)為不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)：n 1）根據(jù)合同性質(zhì)不得讓與的債權(quán)，包括：n 以債權(quán)人和債務(wù)人的特殊