【文章內容簡介】 行政效率占主導地位，當事人有容忍義務，程序可以根據(jù)情況從簡。金融業(yè)關系國家金融秩序和群眾的切身利益，有著特殊的運行規(guī)律和管理規(guī)則，為保證金融機構穩(wěn)健運行，需要展開審慎監(jiān)管。進出境貨物強制性技術監(jiān)控關系到重大公共利益，也需要特殊規(guī)定。另外，在上述領域中法律規(guī)定已經(jīng)較為齊備，排除本法優(yōu)先適用并不會導致濫用權力。 第四條 行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。 【釋義】本條是關于行政強制合法性原則的規(guī)定。 合法性是行政權的正當性所在，也是對行政權的最基本要求。行政強制作為一項重要的行政權力，其設定和實施都必須遵循合法性原則，做到依法行政。行政強制領域中，合法性原則體現(xiàn)為行政強制的設定和實施應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。 一、按照法定的權限、范圍、條件和程序設定行政強制 1．按照法定的權限設定行政強制。(1)有權設定行政強制的只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，規(guī)章和其他規(guī)范性文件都沒有設定行政強制的權限。從機關看，只有全國人大及其常委會、國務院和有立法權的地方人大及其常委會才有設定行政強制的權限。(2)有權設定行政強制的機關，應當按照《立法法》、《商業(yè)銀行法》、《郵政法》和本法的規(guī)定設定行政強制。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，限制公民人身自由只能由法律設定。根據(jù)《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，凍結存款只能由法律設定。根據(jù)《郵政法》的規(guī)定，扣留(凍結)郵政匯款只能由法律設定。本法第10條、第11條規(guī)定了有關行政強制措施的設定權，第13條規(guī)定了行政強制執(zhí)行的設定權。因此，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設定權限不同。具體而言，法律有權設定所有行政強制；行政法規(guī)有權設定除限制公民人身自由、凍結存款、匯款和其他應當由法律設定的行政強制措施以外的其他行政強制措施；地方性法規(guī)有權設定查封、扣押措施。(3)法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。法律中未設定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設定行政強制措施。是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以有一定設定權。最后，沒有行政強制設定權的機關和組織，一律不得設定行政強制。規(guī)章及其他規(guī)范性文件都不得設定行政強制。 2．按照法定的條件設定行政強制。行政管理事務復雜，需采取行政強制措施的條件各不相同，本法不可能一一列舉，但抽象出了一般條件和原則作為指引，本法第2條中設定行政強制措施一般應符合制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大的條件。同時也應當遵循必要性和合理性原則，本法第5條規(guī)定，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定行政強制。實踐中，有些為了實現(xiàn)行政處罰而設定行政強制措施，這是值得討論的，行政處罰的實現(xiàn)應當由行政強制執(zhí)行制度解決。依法作出的行政決定應當?shù)玫綀?zhí)行，因此行政強制執(zhí)行的設定沒有條件限制。至于行政強制執(zhí)行中如何劃清行政機關強制執(zhí)行和申請法院強制執(zhí)行，除了法律規(guī)定行政機關直接強制執(zhí)行外，其余的申請法院強制執(zhí)行。 3。按照法定的程序設定行政強制。設定行政強制是一種立法行為，按照法定程序設定行政強制，就是按照有關法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的立法程序設定。對設定行政強制，本法還專門規(guī)定了有關起草程序。本法第14條規(guī)定，起草法律草案、法規(guī)草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。 二、按照法定的權限、范圍、條件和程序實施行政強制行政強制措施的權限、范圍和條件主要由各個單行法律、法規(guī)規(guī)定，行政強制措施的程序主要由本法規(guī)定。行政強制執(zhí)行的權限、條件和程序主要由本法規(guī)定，此外，也有一些其他法律規(guī)定了行政強制執(zhí)行的權限、條件和程序。 1．按照法定的權限實施行政強制。原則上，有權實施行政強制的只有行政機關，但并不是所有的行政機關都可以實施行政強制，必須是對社會事務實施管理、承擔行政管理職能、依照法律法規(guī)授權具有行政強制權的行政機關。同時，依法具有行政強制權的行政機關只能在法定職權范圍內實施，不得超越本機關的職權范圍，也不得實施其他行政機關的行政強制權?？紤]到執(zhí)法實踐需求，根據(jù)本法第70條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，可以實施行政強制措施。在代履行中，行政機關委托的第三人并不是實施行政強制，而是代替當事人履行義務。 2。按照法定的條件實施行政強制。由于行政管理多樣、復雜，因此難以歸納出所有行政管理領域中都適用的實施條件，只能給設定和實施行政強制給出一定指引，即制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，具體實施條件留給單行法作出規(guī)定。行政機關實施行政強制應當按照法定條件，不得隨意實施。 3．按照法定的程序實施行政強制。法定程序既包括本法規(guī)定的一般程序，也包括有關單行法中規(guī)定的程序。適用規(guī)則是程序從新，本法有規(guī)定的依照本法，但本法作出特別規(guī)定的除外。如果本法沒有規(guī)定，單行法有規(guī)定的，應當同時適用。本法第三章、第四章較為詳盡地規(guī)定了行政強制措施和行政強制執(zhí)行的實施程序，．這些規(guī)定行政機關在實施時都應當嚴格遵守。 【引導案例】行政強制要依法實施 城管“執(zhí)法秘籍”內容雷人 2009年4月2 1日，被網(wǎng)友稱為“城管獨門秘籍的《城管執(zhí)法操作實務》一書(發(fā)帖者從南京書店買到)及其部分“雷人”內容(包括“不給相對人以喘息的機會、臉上不見血、身上不見傷”，‘‘要‘意無雜念’，不要考慮自己會不會把相對人弄傷，此時應達到忘我的狀態(tài)”等)在網(wǎng)上曝光，隨即引發(fā)網(wǎng)友一片罵聲。該書聲稱“北京市城市管理綜合行政執(zhí)法局、北京市市政管理委員會培訓中心培訓教材。22日，北京市城管執(zhí)法局回應，自2005年以來，為了強化干部培訓工作，曾委托有關單位聘請國內各方專家編寫本書在內的多部城管內部培訓教材。但該書2006年撰寫完成后，發(fā)現(xiàn)其中指導“城管隊員在執(zhí)法中受到暴力侵害之際，如何保護自己實行正當防衛(wèi)”部分，“個別用詞和提法欠妥”，為避免誤讀，僅將其作為內部交流資料使用，始終未在城管一線執(zhí)法隊員中進行過統(tǒng)一培訓。市城管相關負責人表示，也從未同意對該書公開發(fā)行。 4月24日《檢察日報》載文《城管執(zhí)法教材請先過“法治關”》指出，執(zhí)法教材的首要標準必須合法，教學內容必須堅持法治原則和制約權力原則，這本培訓教材，公然縱容城管執(zhí)法人員陽奉陰違濫用暴力、以暴制暴，以這樣的教材培訓的城管執(zhí)法人員，必然缺乏法治意識，學到更多的是規(guī)避法律的流氓習氣和土匪習性，更多的是以民為敵的陰招和損招。 上述教材存在的事實表明，在我國相當一部分依法行使或者實際行使行政強制權的機關或者機構內部，對硬性的行政強制的迷戀，要遠遠高于對相對人說服教育的熱情，這顯然是不符合《行政強制法》的立法本意的。 【分析】這是一個關于行政強制的合法性原則的案例，體現(xiàn)在本法實體與程序規(guī)范的若干具體規(guī)則中。 《行政強制法》第4條規(guī)定，行政強制的設定與實施，應當依法進行。其內容包括：(1)實施行政強制應依法取得授權，包括依據(jù)行政強制法以及各單項行政法律法規(guī)的授權；(2)要符合法定權限范圍，遵守法定條件，依照法定方式和程序實施；(3)違法實施行政強制要承擔法律責任。不合法，是行政強制亂或軟，或者稱違法作為與不作為的根源。要求合法，就是為治理行政強制的亂或軟。 具體到本案，履行城市行政管理職責，在城市管理中實施行政強制，應當合法。在實踐中，正是由于設定與實施方面的混亂，導致了頻繁發(fā)生的城管暴。政，引發(fā)社會矛盾。例如，在設定權方面，城管執(zhí)法權力的規(guī)范依據(jù)，層次不高，不符合本法的要求(法律規(guī)定，行政強制措施由法律、法規(guī)設定，行政強制執(zhí)行由法律設定)，是混亂的源頭。在實施權方面，由于缺乏法律規(guī)范的約束，執(zhí)法體制存在相應的弊端，執(zhí)法能力和執(zhí)法動力的正當性較為欠缺，執(zhí)法的故意違法、錯誤、隨意性很大，表現(xiàn)為“城管秘籍”中的諸多執(zhí)法技術，不僅“雷人”，而且“雷神。如果說“城管秘籍”只是讓人驚嘆的書面材料，沒有形成書面文字的“獨門技藝”，可能更為駭人，應該可以想象。 《行政強制法》施行后，城管執(zhí)法的合法性問題將是該法的實施所繞不過去的，只有對之依法規(guī)范，才能體現(xiàn)《行政強制法》的生命力。其結果將成為衡量實際行政執(zhí)法力量與立法理性力量的對比關系的試金石。 第五條 行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！踞屃x】本條是關于行政強制適當原則的規(guī)定。 行政權的行使既要合法，也要合理、適當。適當原則也稱為合理性原則，是在合法性基礎上的對行政機關的更高要求，目的是防止自由裁量走向恣意。合理行政已經(jīng)成為共識，本條明確行政強制的設定和實施應當適當、合理，要符合比例原則。 一、設定行政強制應當適當 這是對法律、法規(guī)的立法機關提出的要求，要求設定行政強制時，應當保持謹慎的態(tài)度，在維護公共秩序和保護公民權利之間掌握平衡，既不能規(guī)定過多行政強制，將行政強制作為包治良藥，也不能因噎廢食，忽視行政強制的作用，對行政管理實際需求視而不見。依法具有行政強制設定權的立法機關，應當根據(jù)要達到的行政目的和具體情況，在是否設定行政強制、設定什么樣的行政強制、什么情況和條件下設定行政強制等問題上遵循適當原則，發(fā)揮立法智慧，作出合理判斷。本條還進一步明確，采用非強制手段可以達到行政管理目的，不得設定行政強制。本法第14條有關起草單位擬設定行政強制，必須采取聽證會等正式形式聽取意見，并說明設定必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見情況，本條規(guī)定與第14條規(guī)定的立法精神是一致的。二、實施行政強制應當適當這是對行政強制的實施機關提出的要求，要求在行政管理過程中，在選擇執(zhí)法方式和執(zhí)法時機時，應當根據(jù)實際情況全面考慮，對行政強制應當持慎重態(tài)度，不得動輒采取行政強制措施。具體而言：1。情節(jié)輕微的，能不實施就不實施。本法第1 6條規(guī)定，違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會危害的，可以不采取行政強制措施。第39條規(guī)定，對沒有明顯社會危害，涉案財物數(shù)量較少，當事人確無能力履行，中止執(zhí)行滿3年未恢復執(zhí)行的，行政機關不再執(zhí)行。同時，本條規(guī)定當事人不依法履行行政決定時，應當優(yōu)先使用非強制手段。2。查封、扣押、凍結的財物價值應當適當。本法第23條規(guī)定，查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。第29條規(guī)定，凍結存款、匯款的數(shù)額應當與違法行為涉及的金額相當。3．行政機關在依法強制執(zhí)行時，所選擇的強制手段應當適當。(1)應當優(yōu)先使用間接強制手段，包括代履行和執(zhí)行罰。在代履行和執(zhí)行罰無法實現(xiàn)行政目的時，才適用直接強制執(zhí)行。(2)在實施直接強制執(zhí)行時，也應當遵循適當原則，選擇適當?shù)膹娭剖侄?。本法并沒有對直接強制執(zhí)行的手段作出統(tǒng)一規(guī)定，對多種強制手段都可以實現(xiàn)行政目的的，行政機關應當選擇對當事人損害最小的方式。三、對適當原則的具體理解適當原則是行政法領域中的一項普遍原則，在行政強制領域中，也稱比例原則。所謂比例原則，是指行政機關在可以采用多種方式實現(xiàn)某一行政目的的情況下，應當采用對當事人權益損害最小的方式，這樣做才是適當和合理的。根據(jù)比例原則，在強制手段和非強制手段都能達到行政管理目的時，應當采用非強制手段，不得采用強制手段；在實施強制手段時，在達到行政目的的前提下，應當采用對當事人損害最小的措施?！疽龑О咐勘┝?zhí)法導致暴力抗法 行政強制應當適當近年來，城管換裝備的報道時常見諸報端。如上海浦東部分城管隊員裝備了鋼鐵頭盔、防刺背心、防割手套和反光背心“四寶”。其中，防刺背心的外形酷似警察穿的“防彈背心”，胸口寫“城管”，后背寫著INSPECT(巡察)，里面都是金屬網(wǎng)，刀砍不進，重達3。3公斤。浦東城管的裝備并非國內首創(chuàng)，廣州、北京城管紛紛裝備特種防暴服裝、PDA終端、地下管線探測儀、激光測距儀等新式裝備。2009年4月24日，南京政治學院新聞傳播系副教授、時事評論員肖余恨做客人民網(wǎng)訪談時表示，“重裝城管，是方向上的跑偏。城管執(zhí)行的對象比較難纏，經(jīng)常會遇到“暴力抗法，甚至會遇到攻擊，曾經(jīng)發(fā)生過城管人員被刺身亡的例子。為了提高執(zhí)法的力度、維護城管人員的安全，不少地方城管加強了裝備。肖余恨認為，“這是不妥的，因為是顛倒了事實：看起來是為了對付暴力抗法，實際是暴力執(zhí)法在先。只有化解城市管理與攤販生存的矛盾，消弭暴力執(zhí)法與暴力抗法的對立，才能從根本上消除暴力執(zhí)法。 【分析】上述材料，反映了行政執(zhí)法(包括行政強制執(zhí)法)實踐中的暴力思維。而隨后的觀點，符合《行政強制法》確立的有限強制原則：采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。根據(jù)《行政強制法》第5條的規(guī)定，除依法設定和實施外，行政強制應當以實現(xiàn)行政管理所要求的目標為限，不應采取總成本高于總利益的行為，例如，應該凍結50萬元資金的，不能凍結超過50萬元的資金或者整個賬戶；要扣押商店里的違禁品，不能連違禁品以外的所有商品都扣押。上述材料顯示的是，原本是較為激烈的執(zhí)法手段，但行政強制卻成為行政機關的執(zhí)法首選。將城管隊員從頭到腳進行武裝，意味著將執(zhí)法對象類比為敵人式的對立人群，使行政強制成為目的，實現(xiàn)行政決定的義務或維護法定秩序只是一種附帶的目標。 《行政強制法》試圖通過確立適當性原則(這是比例原則的一個方面)，在行政目的與作為手段的行政強制之間建立關聯(lián)，以控制行政機關的裁量權限，防止權力濫用。第六條 實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合?！踞屃x】本條是關于教育與強制相結合原則的規(guī)定。行政強制法的規(guī)范對象是行政強制，強調勸導、教育不僅符合立法規(guī)律，也是必要的。只有將強制與教育相結合、結合好，才能使人民群眾認同、接受、自覺遵守行政強制法的規(guī)定，才能使強制有權威、起實效，才能促進社會和諧。行政強制是一類負擔性行政行為，實施的對象是公民、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等權利，實施的結果是對人身、財產(chǎn)等權利的限制和剝奪，因此不僅不能濫用、違法實施行政強制，還應當從構建和諧社會的高度，強調少用、慎用、善用、用好行政強制，決不能形成無強制不行政、無強制不會管理的思維定勢。