【文章內(nèi)容簡介】 三、認購書中的定金問題在商品房銷售市場上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房人訂約前向其收取一定費用的情形較為普遍。這種費用常被冠以“定金、“訂金、“押金、“保證金”等名稱，而且一般對返還問題都沒有明確規(guī)定。在購房實務中，因為購房人對該房屋不滿意，或對購房合同磋商不成功時，購房人要求返還定金或所交預定款，而開發(fā)商往往以購房人違約為借口，拒絕返還定金。認購所交定金在以后的處理成了現(xiàn)實中的難題，如何破解？ 一）、《商品房銷售管理辦法》第二十二條 “不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。” 依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來處理： 一是符合商品房銷售條件的，所預交款項又明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，由于購房人的當方面原因導致未能訂立商品房買賣合同的，定金不返還。由于開發(fā)商單方面原因導致未能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還定金。 二是符合商品房銷售條件的，所預交款項沒有明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，無論誰的原因導致未能訂立商品房買賣合同的，開發(fā)商都應當向買受人返還所收費用。 三是不符合商品房銷售條件的，開發(fā)商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質的費用。那么，收取的費用都應當返還。 二）、《擔保法》司法解釋第115條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方，拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金?！?《解釋》第四條 “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?值得注意的是：怎么理解“因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的”？ 通常理解為：簽訂認購書后，開發(fā)項目被政府行政決定取消、緩建、開發(fā)商的主體資格喪失、自然災害導致開發(fā)項目滅失等。當事人不能就商品房買賣合同的內(nèi)容協(xié)商一致，是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應適用定金罰則？對于這一問題，一般認為，只要當事人在協(xié)商的主合同里沒有特別約定，則不能認為是任何一方當事人違反預約合同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。如有一個案件，雙方簽訂了認購書，交付了定金，后在這正式簽訂商品房買賣合同時，買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11條補充條款（是有關延期交款和交房責任等方面的規(guī)定），買方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品房買賣合同。后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過錯，雙倍返還定金。二審法院認為，在簽訂認購合同時，被告未出示銷售合同的補充條款，致原告不能接受此時出示的合同補充條款，雙方對認購書約定的買賣房屋的意思表示未能達成一致，雙方均不存在違約，被告應返還原告定金。案例二：一消費者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認購合同糾紛案。2000年1月8日雙方簽訂SOHO現(xiàn)代城認購書一份，約定認購預售商品房一套，1月21日至30日簽預售合同，交付定金3萬元作為合同擔保。在簽訂預售合同時，中鴻天未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后再簽，中鴻天拒絕，引發(fā)糾紛。一審法院認為，認購合同無效，違反法律強制性規(guī)定。無效后，定金失去擔保效力，一次性返還3萬元。許高不服上訴。二審認為，雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的特點，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔保效力，對該認購書以外的情況并無約束力。被告抗辯主合同無效并不成立。根據(jù)擔保法司法解釋115規(guī)定：當事人約定以交付定金作為主合同擔保的，適用定金罰則。二審改判，雙倍返還定金。四、商品房買賣合同主要內(nèi)容有哪些？(1)當事人名稱或者姓名和住所； 一般包括，買賣雙方的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。如果有委托代理人的話，那么包括委托代理人的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。(2)商品房基本狀況；有關房屋的情況是對買賣合同標的物的基本描述，也是標的物特定化的過程，這主要包括以下內(nèi)容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照時間、采光通風等；b．所買賣房屋的面積，應注明實際建筑面積和所分攤的公用建筑面積分別多少；巳房屋是現(xiàn)房還是預售的商品房；d．房屋的配套設施和裝修標準。(3)商品房的銷售方式；在房地產(chǎn)市場中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式下,當事人之間的權利義務也就有所不同，所以明確銷售方式也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預售，或者是商品房包銷等方式。(4)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；—般新建的商品房及預售的商品房都是按所買賣房屋的建筑面積來計算房屋的價格，即約定每平方米建筑面積的售價為多少元，然后用單價乘以建筑面積來計算房屋所需支付的價款。舊房的買賣有時就直接約定每套房屋或每幢房屋所需支付的價款。在合同中一般要列一個付款時間進度表，買方按該進度表將每期所需支付的價款交付給賣方。《城市房地產(chǎn)交易價格管理暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，國家對房產(chǎn)交易價格實行直接管理與間接管理相結合的原則，建立主要由市場形成價格的機制。保護正當?shù)膬r格競爭，禁止壟斷、哄抬價格?！渡唐纷≌瑑r格管理暫行規(guī)定》中也規(guī)定了商品房價格實行市場調節(jié)價格，銷售方與購買方可以考慮房屋結構質量低和市場行情等因素對房屋價格在合同中確定?！渡唐贩夸N售管理辦法》第18條規(guī)定，商品房銷售價格由當事人協(xié)商議定，國家另有規(guī)定的除外。在簽定合同中要避免暫定價格的形式，盡量確定價格，否則日后出現(xiàn)房地產(chǎn)市場價格波動較大或者是因為國家政策調整、建筑材料漲價等，就會導致房地產(chǎn)開發(fā)商變更價格。在合同中不僅要標明每平方米的價格，而且要寫明總價款。一旦當事人之間因為價格問題發(fā)生糾紛時，應該按照以下原則進行調解和解決：，當事人根據(jù)房地產(chǎn)市場價格議定的價格應該予以保護。一方以政府調整與房地產(chǎn)有關的稅費為由要求變更合同約定的價格的，可以支持?！揭越ㄖ牧匣蛏唐贩渴袌鰞r格變化為由要求變更合同約定價格的，一般不予支持。，同時又約定商品房銷售價格以主管部門的核定價格為準的，—方要求按照核定價格為準的應該予以支持。，或者在合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當事人可以另行約定商品房銷售價格；協(xié)商不成的，參照當?shù)卣嫉膬r格、房地產(chǎn)部門認可的評估價格或者當?shù)赝谕愘|量房屋的市場價格處理。，因為商品房銷售價格變化造成的損失由過錯方承擔。《商品房銷售管理辦法》第19條規(guī)定，商品房銷售可以按套(單元)計價，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價。商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分攤的共有建筑面積組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨立產(chǎn)權，分攤的共有建筑面積部分為共有產(chǎn)權，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對其享有權利，承擔責任。按套(單元)計價或者按套內(nèi)建筑面積計價的，商品房買賣合同中應當注明建筑面積和分攤的共有建筑面積。按套(單元)計價的現(xiàn)售房屋，當事人對現(xiàn)售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款。按套(單元)計價的預售房屋，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當標明詳細尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時，套型與設計圖紙一致，相關尺寸也在約定的誤差范圍內(nèi)，維持總價款不變；套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)重新約定總價款。買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。另外當事人還應該在合同中就商品房設備、設施和公用設備、設施費用、電話、閉路電視、電表、煤氣等費用最好也作出明確約定。否則就應該明確這些建設配套費用已經(jīng)計人整個房屋價款內(nèi)，而除交付全部房屋價款外不需要再支付。(5)交付使用條件及日期。賣方應在某日期之前，將房屋交付買方。買方應在實際接收房屋之日起，在房地產(chǎn)產(chǎn)權登記機關規(guī)定的期限內(nèi)向房地產(chǎn)產(chǎn)權登記機關小理權屬登記手續(xù)，賣方應給予必要的協(xié)助。對于如何交付，僅僅是交付鑰匙就是交付使用，還是需要提供其他的輔助條件?這都需要在合同中明確，最好不要籠統(tǒng)的在合同中寫上交付。(6)房屋面積條款。購房者在簽訂購買現(xiàn)房時合同時在此條款中要求寫明建筑面積，及建筑面積中含共用面積的組成部分及具體平米數(shù)，使用面積平米數(shù)，建筑面積與使用面積的比例；購買預售房還要注意暫測面積與實測面積的誤差問題。根據(jù)《民法通則》此條款之如此表述“誤差在3％之內(nèi)(含3％)，視為正常誤差，但誤差部分應按實際面積在合同中規(guī)定的單價重新結算；若誤差超過3％，則視為賣方違約，賣方應承擔違約責任?！?在合同中一定要將面積條款方面的內(nèi)容進一步細化：第一，公用部分的建筑面積，包括個公用部分的名稱和面積，如門廊、走道、電梯、公共車位等部分；第二,套內(nèi)建筑面積或專用部分的建筑面積，包括套內(nèi)使用面積、套內(nèi)墻體面積和陽臺建筑面積等等。(7)質量條款。購房者在簽合同時一定要詳細地把質量要求寫進合同。如：臥室、廚房、衛(wèi)生間的裝修標準、等級；建材配備清單、等級；屋內(nèi)設備清單；水、電、氣、管線通暢；門、窗、家具瑕疵；房屋抗震等級等質量要求都應涉及到。合同中還可以規(guī)定房屋的保質期、附屬設備保持期等。開發(fā)商應該向購買者提供住宅質量保證書，為了證明開發(fā)商申請的房屋質量檢驗申請文件合法，合同中最好約定房地產(chǎn)開發(fā)商應該向購買者提供證明其質量申報手續(xù)以及質量評價報告等，購買者有權委托相關機關對商品房質量進行評價。房地產(chǎn)開發(fā)商對房屋質量負有保修責任。合同中應該就房屋的保修范圍、保修期限和保修責任等作出明確約定。(8)權利瑕疵擔保責任條款。賣方保證在交付房屋時，該房屋沒有產(chǎn)權糾紛和財務糾紛，保證在交付時已清除該房屋上原由賣方設定的抵押權。如果房屋交付后發(fā)生該房屋交付前即存在的權利糾紛，由賣方承擔全部責任。(9)購房者知情權條款。一般包括，了解施工進程，并查看設計、勘察、施工、監(jiān)理測量質量監(jiān)管物業(yè)管理等機構的資格證書；了解與商品房相關的設計資料、建筑材料的質量等。購房者有權查看一切與房屋有關的原文件，并可以請求復印。(10)違約責任條款。 買賣雙方都應切實履行合同中所約定的義務，如果買賣雙方有任何一方違反合同的約定，則應承擔違約責任并在合同中應明確約定買方有按期支付購房款所應承擔的違約責任，賣方不按期交付房屋所應承擔的違約責任，以及賣方‘所交付房屋不符合合同約定所應承擔的違約責任等等。 (11)合同雙方認為應當約定的其他事項、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；另外，所購樓的樓號、房l單元在整幢樓中的位置示意圖、單元的平面圖也應在合同中寫明之作為附件。B．關于不可抗拒力。房產(chǎn)銷售合同有關違約責任的條件；一般都有“銷售方遇不可抗力導致逾期交房，不承擔責任。”這樣表述。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’是指不能預見、不可避免并不能克服的客觀情況，如：地震、火災、戰(zhàn)爭等?！币勒沾朔?，房產(chǎn)買賣合同中設定了有關延伸、擴張。但售房方不能把發(fā)展商自己的過錯，如：對市場判斷不準確投失誤、項目設計不周密修改方案等因素歸之為不可抗力，同時也不能把應該預計到而沒有預計到的季節(jié)影響、上級行為、政府行為等因素歸之為不可抗力，從而免除自己理應承擔的違約責任。因此簽訂合同時，應特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C．售后物業(yè)管理的條款。這是購房人在簽合同時容易忽略的內(nèi)容。目前我國對物業(yè)管理方面的法律、法規(guī)及相關政策尚不健全，房產(chǎn)買賣雙方責任不好界定，但購房人還是可以從以下幾個方面進行把握，如：業(yè)主、物業(yè)管理公司的選擇權利；業(yè)主對物業(yè)管理方式確定的權利；物業(yè)管理公司的職責范圍；物業(yè)管理費標準的制定等。保證購房人人住后水、電、氣供應，保安、房屋維修、公用設施、郵政、通訊等服務到。并按規(guī)定收取物業(yè)管理費；D、公共配套建筑的產(chǎn)權歸屬；辦理產(chǎn)權登記有關事宜；解決爭議的方法等。適用要點六：商品房預售合同是不是必須要經(jīng)過備案？法條原文《解釋》第六條：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。”相關法條連接：《房地產(chǎn)管理法》第44條第2款：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)主管部門和土地主管部門登記備案?！眹鴦赵侯C布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售商品房時，應當向預購人出示商品房預售許可證明。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂之日起３０日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門備案?！苯ㄔO部《城市商品房預售管理辦法》第10條：“商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)?！币?、為什么法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定商品房預售合同應當進行登記？商品房預售――是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未竣工的、將來才能交付的、具備法定銷售條件的房屋售與買受人，由買受人支付房屋價款。這就決定了在商品房預售時，買賣合同的標的物－－房屋是不存在，買受人所購買的不是物權，而是一種期待權。所以買受人在支付購房款后要承擔較大的風險，為了保護買受人的利益，降低買受人的風險，法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定商品房預售合同應當進行登記。另外，對預購人來講，商品房預售合同登記備案制度，可以使買受人以此對抗建設工程承包單位對該工程折價或拍賣價款的優(yōu)先受償權?！逗贤ā?86條規(guī)定了建設工程承包單位對該工程折價或拍賣價款的優(yōu)先受償權，但是，最高人民法院2002年6月20日發(fā)布實施的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先