【文章內(nèi)容簡介】 致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級， 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級， 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至 三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施， 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社 會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效， 會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。 攬建筑工程 第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份， 人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要 借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。 借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量， 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人， 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人， 在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人， 再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念， 再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。 總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體 結(jié)構(gòu)建設(shè)。 結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營， 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程， 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等 級，就屬于違法行為。 就屬于違法行為。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目； 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和 市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責(zé) 任，即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力， 即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力， 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所 以中標無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。 以中標無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（ 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的， ，而施工的過程 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況 ， 下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關(guān)心 工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講， 合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。 合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指 綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)， 綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收； 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的， 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定 支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格， 支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程 款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按 從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講， 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為 什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理， 什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原 則：第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成 第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償； 的損失由雙方當事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。 的損失由雙方當事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合同。合同法 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬， 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。建 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)， 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中， 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中， 企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準， 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè) 施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時， 施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點， 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當 地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結(jié)果。 地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標準是由國家的建筑 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導(dǎo)價格。如果合同無效 總站 以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢， 以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一 點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多 因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。 拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。 拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這 樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷， 樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一 定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。 定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī) 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。還有 定額標準就沒有被采納 兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。 兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格 信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息， 信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息， 就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定， 就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到 的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn) 我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見， 開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折 價標準，最能反應(yīng)當前的供需關(guān)系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)摹?價標準，最能反應(yīng)當前的供需關(guān)系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)?。所以我們?選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標準。 選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標準。這樣各方 計算工程價格 都能接受。 都能接受。 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格， 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)， 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè) 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格， 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓 承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修， 承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人 修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立 修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)； 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是 的權(quán)利 法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好， 法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就 是說工程修復(fù)