【文章內(nèi)容簡介】 工合同借鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，為解決市場操作中的不規(guī)范問題，在1999版施工合同的基礎上增設了八項新的合同管理制度，在貫徹執(zhí)行2013版施工合同時，這些新的管理制度必然會對我們傳統(tǒng)的合同管理提出新的要求。為準確貫徹執(zhí)行2013版施工合同設定的新的合同管理制度，整個國內(nèi)建筑市場、建設行政管理部門以及承、發(fā)包雙方及有關各方都要高度關注，采取有效的措施加強相應的合同管理，把新的合同管理制度切實落到實處。以下十二個問題都需要我們認真學習，深入研究，及時采取應對措施。（一）協(xié)議書第7條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)包方，對此，通用條款己設定互為擔保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關注。2013版施工合同協(xié)議書所涉及的內(nèi)容都是固定化的實質(zhì)性約定，是雙方合同的最重要的權(quán)利義務，也是新的行業(yè)交易習慣中的重要內(nèi)容。協(xié)議書在原1999版施工合同基礎上增加的第7條“承諾”規(guī)定：“發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維修責任。發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。其中第2項承諾分別針對承、發(fā)包方，通用條款已用雙方互相擔保以及一系列新制度予以解決，而第3項承諾，則是要求承發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，其目的是為了從根本上解決黑白合同問題。黑白合同問題是司法實踐中普遍遇到的疑難法律問題，許多案件中當事人除了備案合同外還簽訂了與備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這成為一類難以解決的復雜司法問題。對此，司法解釋第21條明確規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，也就是說黑合同的效力很低，在工程結(jié)算時黑白合同應以白合同為準，這是最高人民法院對建筑市場出現(xiàn)的黑白合同問題所做出的明確的處理原則。但是，司法解釋施行后，黑白合同問題并未得到有效的抑止，其重要原因是雙方的合同中對此并無相應約定，因此，2013版施工合同的協(xié)議書要求當事人所作的上述特別約定，對于規(guī)范市場規(guī)范當事人的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實意義。（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。“確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包”，這是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。無數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、安全和工期的根本原因，對此，司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”。這是承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責任。司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現(xiàn)的關鍵主有：第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。針對國內(nèi)建筑市場所發(fā)生的一系列重大安全、質(zhì)量事故反映的主要原因，緣于工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的實際情況，司法解釋第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況，因為這三種情況違法了國務院的《建設工程質(zhì)量管理條例》的強制性規(guī)定。國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！钡诙?，施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。2009年7月7日最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（即40號文件）第12條規(guī)定：“當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”。我國關于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強相應的管理，則是建設工程項目經(jīng)理負責制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。第三，加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個人責任造成的表見代理的法律后果。針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經(jīng)理授權(quán)不明的情形，最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：首先，對項目經(jīng)理尤其是借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當引起的風險。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責任應由法人承擔。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應明確雙方權(quán)利義務關系，協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務的，應簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機關作企業(yè)內(nèi)部負責人備案。此外，應對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利，并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權(quán)，特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項目經(jīng)理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項目公章的，管理較好企業(yè)的經(jīng)驗是把公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關系”。（三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度重視設定承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據(jù)項目具體情況落實擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。修改1999版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款？這也是長期來困擾我國建設領域的最大的法律問題。2013版施工合同為有效解決這一法律問題，借鑒國際菲迪克合同的成功經(jīng)驗，從工程款支付，到市場價格波動調(diào)價，到釋放工程保修金，到追究逾期付款的違約責任的全過程，設定了承發(fā)包“雙方互為擔保制度”、固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度”、限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的管理制度，這些都是在1999版施工合同基礎上的創(chuàng)新規(guī)定。以2013版施工合同的承發(fā)包“雙方互為擔保制度”的市場操作為例，：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等級標準完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保；同樣，：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。當事人在市場操作中如何來準確實施這一新制度呢？2006年12月，建設部頒發(fā)《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》，對于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規(guī)定。國際承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是發(fā)包人提供了工程款的支付擔保。所謂支付擔保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務，通常由銀行作為擔保人為發(fā)包人向承包人提供的，保證發(fā)包人支付工程款的擔保。發(fā)包人在簽訂工程建設合同的同時，應當向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔保，未提交工程款支付擔保的建設工程，視作建設資金未落實。而承包人的履約擔保，最有效的方法則是提供同業(yè)擔保。所謂同業(yè)擔保是一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔保方式，具體是指為便于承包人按合同約定承擔工程合同履行的擔保責任，由承包人和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)包合同時出具的保證，當承包人違約致合同不能履行時由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔保方式。承發(fā)包各方要針對雙方各自的不同市場地位研究不同擔保的應對對策，事先研究并解決相關擔保制度在合同簽約和履約管理中的操作性，明確新制度的立規(guī)本意，使2013版施工合同能夠真正起到規(guī)范市場、化解拖欠工程款、防范法律風險的作用。雙方互為擔保制度體現(xiàn)了公正性和對等性，對于確保工程工期和質(zhì)量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現(xiàn)實意義。設定此項制度，目的是要使當事人都能夠明白：作為發(fā)包人只有真正落實建設資金，才不懼怕提供工程款支付擔保以確保工程的工期和質(zhì)量；而承包人也只有確保工程的工期和質(zhì)量，才能確保不被拖欠工程款。（四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價