【正文】 及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同 加強(qiáng)施工合同管理執(zhí)行2013版施工合同及合同管理新制度的十二個(gè)操作問題甘肅正天合律師事務(wù)所建筑房地產(chǎn)部主任高華陽今年7月1日，住建部和國(guó)家工商總局將正式施行2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF20130201，下稱2013版施工合同）。由于己在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)使用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（1999版施工合同），已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)市場(chǎng)的需要和國(guó)家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱司法解釋）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場(chǎng)需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。從2009年開始，經(jīng)過先后4年多的努力，由住建部和國(guó)家工商管理總局組建的新版施工合同修訂課題組，已完成2013版施工合同征求意見稿的起草、網(wǎng)上征集修改意見、反復(fù)修改完成送審稿、報(bào)批稿以及專家論證工作，2013版施工合同已順利通過住建部領(lǐng)導(dǎo)最后的審批工作。當(dāng)前，整個(gè)中國(guó)建設(shè)領(lǐng)域和建筑行業(yè)以及承、發(fā)包雙方等各方市場(chǎng)主體認(rèn)真學(xué)習(xí)2013版施工合同，為2013版施工合同的全面施行做好準(zhǔn)備，已經(jīng)成為全行業(yè)一項(xiàng)重要的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)任務(wù)，尤其是企業(yè)的合同管理適應(yīng)2013版施工合同所設(shè)定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切實(shí)做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，更是成為了所有承發(fā)包企業(yè)合同管理的當(dāng)務(wù)之急。一、2013版施工合同的法律地位及其文本設(shè)定八項(xiàng)新的合同管理制度。我國(guó)原先一直實(shí)施不分投資主體和工程建設(shè)項(xiàng)目區(qū)別的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制，從國(guó)內(nèi)第一版共41條的1991版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》到第二版共47條的1999版示范文本，都適用于任何投資主體的任何工程項(xiàng)目的施工建設(shè)。2008年起，國(guó)家經(jīng)濟(jì)改革和項(xiàng)目投資體制的改革不斷深化，我國(guó)的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變化。（一） 應(yīng)高度重視我國(guó)2008年來形成建設(shè)工程施工合同管理的雙軌制。自2008年以來，我國(guó)逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國(guó)有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目客體進(jìn)行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。凡政府投資和國(guó)有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目歸口國(guó)家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項(xiàng)目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國(guó)家已建立建設(shè)工程項(xiàng)目和工程合同的雙軌制管理。目前，接軌國(guó)際慣例，我國(guó)按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已頒發(fā)四個(gè)示范文本。住建部和國(guó)家工商總局先后己施行兩個(gè)市場(chǎng)投資的工程合同示范文本。國(guó)家發(fā)改委等九部委也先后施行兩個(gè)政府投資的工程合同的示范文本。早在1999年12月，建設(shè)部和國(guó)家工商管理總局共同施行《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為2013版施工合同取代。2011年11月，住建部和國(guó)家工商管理總局共同頒布房建項(xiàng)目的《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條108款。2007年11月，國(guó)家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的《（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定》即56號(hào)文件，《標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件》中的施工總承包《通用合同條款》，共24條131款。2012年1月，國(guó)家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的《設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工總承包招標(biāo)文件》，其中的《通用合同條款》，共24條139款。凡政府投資和國(guó)有資金為主的項(xiàng)目建設(shè)，政府主管部門要嚴(yán)加管理；不該政府管的堅(jiān)決放開，凡市場(chǎng)投資的項(xiàng)目建設(shè)交由市場(chǎng)調(diào)控。據(jù)此，新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律和法律規(guī)定自主加強(qiáng)管理，這是一個(gè)我國(guó)經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變化，使用2013版施工合同的各方當(dāng)事人，務(wù)必在這樣的認(rèn)識(shí)前提下建立自己的符合市場(chǎng)規(guī)律和市場(chǎng)需求的合同管理體制和機(jī)制。（二）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場(chǎng)的重要作用。國(guó)家主管部門的上述管理理念和指導(dǎo)思想，可以從頒布上述4個(gè)工程合同文本時(shí)的不同表述和處理方式得到顯明的反映。2007年11月，國(guó)家發(fā)改委等九部委在頒布56號(hào)文件時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對(duì)政府投資項(xiàng)目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)通用條款不得擅自修改。該通知第5條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》中的申請(qǐng)人須知（申請(qǐng)人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評(píng)標(biāo)辦法（評(píng)標(biāo)辦法前附表除外）、通用合同條款”。第六條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對(duì)《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。第13條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對(duì)《標(biāo)準(zhǔn)文件》中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與《標(biāo)準(zhǔn)文件》具有同等效力”?？梢姡挪课C布用于政府投資工程項(xiàng)目的《通用合同條款》，屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。而這次住建部和國(guó)家工商管理總局在頒布2013版施工合同時(shí)，在新版示范文本的《說明》第二部分“《示范文本》的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“《示范文本》為非強(qiáng)制性使用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理總局對(duì)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF19990201）進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》”。既然2013版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？對(duì)于這個(gè)根本性的問題，我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國(guó)以市場(chǎng)方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。對(duì)于2013版施工合同的法律地位，需要從以下兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。所謂行業(yè)交易習(xí)慣，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）》第7條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。我國(guó)《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。很顯然，按我國(guó)《合同法》和最高院的司法解釋的規(guī)定，交易習(xí)慣是確定當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議時(shí)以及當(dāng)事人未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的合同真實(shí)意思表示的認(rèn)定依據(jù)。其二，1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭(zhēng)議的依據(jù)。最高人民法院在制定建設(shè)工程施工合同司法解釋的過程中，經(jīng)反復(fù)研究，對(duì)于處理司法實(shí)踐中的具體問題在沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定時(shí)，采納1999版施工合同通用條款的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國(guó)法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用1999版示范文本的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。例如，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定問題，司法解釋第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。司法解釋依據(jù)的是1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗(yàn)收”的規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用”。第3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可”。第4款規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期”。第5款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任”。 又如，針對(duì)施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)工期影響的處理，司法解釋第15條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。司法解釋依據(jù)的是1999版示范文本通用條款第18條“重新檢驗(yàn)”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延”。最高人民法院制定司法解釋必須依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，并且具有解決具體法律問題的法理基礎(chǔ)。上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn)1999版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。因此，可以確定由建設(shè)行政主管部門提供的2013版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè)新的交易習(xí)慣，符合《