【正文】 理制度，這應(yīng)引起建設(shè)主管部門和所有承發(fā)包當(dāng)事人的高度重視。上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn)1999版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。司法解釋依據(jù)的是1999版示范文本通用條款第18條“重新檢驗(yàn)”的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。第4款規(guī)定：“工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)”。針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用1999版示范文本的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。我國《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。既然2013版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？對(duì)于這個(gè)根本性的問題，我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。該解釋和調(diào)整與《標(biāo)準(zhǔn)文件》具有同等效力”。2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號(hào)文件時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對(duì)政府投資項(xiàng)目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)通用條款不得擅自修改。凡政府投資和國有資金為主的項(xiàng)目建設(shè)，政府主管部門要嚴(yán)加管理；不該政府管的堅(jiān)決放開，凡市場投資的項(xiàng)目建設(shè)交由市場調(diào)控。早在1999年12月，建設(shè)部和國家工商管理總局共同施行《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，該文本共47條177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為2013版施工合同取代。凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項(xiàng)目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項(xiàng)目和工程合同的雙軌制管理。我國原先一直實(shí)施不分投資主體和工程建設(shè)項(xiàng)目區(qū)別的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制，從國內(nèi)第一版共41條的1991版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》到第二版共47條的1999版示范文本，都適用于任何投資主體的任何工程項(xiàng)目的施工建設(shè)。由于己在國內(nèi)建筑市場使用14年的1999版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（1999版施工合同），已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱司法解釋）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。從2009年開始，經(jīng)過先后4年多的努力，由住建部和國家工商管理總局組建的新版施工合同修訂課題組，已完成2013版施工合同征求意見稿的起草、網(wǎng)上征集修改意見、反復(fù)修改完成送審稿、報(bào)批稿以及專家論證工作，2013版施工合同已順利通過住建部領(lǐng)導(dǎo)最后的審批工作。2008年起，國家經(jīng)濟(jì)改革和項(xiàng)目投資體制的改革不斷深化，我國的建設(shè)工程施工合同示范文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變化。目前，接軌國際慣例，我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已頒發(fā)四個(gè)示范文本。2011年11月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項(xiàng)目的《工程總承包合同（2011版示范文本）》，該文本共20條108款。據(jù)此，新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強(qiáng)管理，這是一個(gè)我國經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變化，使用2013版施工合同的各方當(dāng)事人，務(wù)必在這樣的認(rèn)識(shí)前提下建立自己的符合市場規(guī)律和市場需求的合同管理體制和機(jī)制。該通知第5條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評(píng)標(biāo)辦法（評(píng)標(biāo)辦法前附表除外）、通用合同條款”?？梢姡挪课C布用于政府投資工程項(xiàng)目的《通用合同條款》，屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。對(duì)于2013版施工合同的法律地位，需要從以下兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。很顯然，按我國《合同法》和最高院的司法解釋的規(guī)定，交易習(xí)慣是確定當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭議時(shí)以及當(dāng)事人未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的合同真實(shí)意思表示的認(rèn)定依據(jù)。例如，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定問題，司法解釋第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。第2款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收報(bào)告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗(yàn)收的日期”。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。因此，可以確定由建設(shè)行政主管部門提供的2013版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè)新的交易習(xí)慣，符合《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)高度重視，提高相應(yīng)的認(rèn)識(shí)并作為交易習(xí)慣依據(jù)遵照執(zhí)行。這八項(xiàng)新的合同管理制度是指：第一，；第二，；第三， ；第四， ；第五， ；第六， 2013版施工合同第18條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的工程系列保險(xiǎn)制度；第七，；第八。2013版施工合同實(shí)施后，對(duì)建設(shè)主管部門的合同備案以及承、發(fā)包方的合同管理，尤其是合同的簽約管理和履約管理的質(zhì)量都提出了新的要求，這務(wù)必引起有關(guān)各方的高度重視。2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標(biāo)，中國海外工程有限公司（下稱中海外），、C兩個(gè)標(biāo)段（約49公里），幾乎比其它公司的報(bào)價(jià)低一半，連波蘭政府預(yù)算的28億茲羅提（約合10億美元）的一半都不到。招標(biāo)合同參考了國際工程招標(biāo)通用的菲迪克(FIDIC)條款，但與菲迪克標(biāo)準(zhǔn)合同相比，中海外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對(duì)承包商有利的條款。關(guān)于變更程序，A2合同補(bǔ)充規(guī)定稱：所有導(dǎo)致合同金額變動(dòng)或者完成工程時(shí)間需要延長的，必須建立書面的合同附件。波蘭《公共采購法》禁止承包商在中標(biāo)后對(duì)合同金額進(jìn)行“重大修改”。中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要，一位知情人士透露說，“中海外甚至只是請人翻譯了部分波蘭語合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語，當(dāng)時(shí)聘請的翻譯并不勝任。（5）由于啟動(dòng)資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流”。整個(gè)翻譯過程頗費(fèi)周折，效率極低。羅斯布達(dá)河河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟保護(hù)。這使中海外聯(lián)合體失去了在國際商業(yè)仲裁法庭爭取利益的機(jī)會(huì)。最近更是準(zhǔn)備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠2億歐元。2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號(hào)的存量房屋、共28層的教師公寓正在進(jìn)行外墻改建、增加保溫層和更換鋼窗的施工，大樓住有156戶、400多名居民。本案工程合同發(fā)包人是上海市靜安區(qū)建設(shè)交通委員會(huì)，建交委主任高偉忠因權(quán)錢交易，指使靜安區(qū)建設(shè)總公司出面虛假投標(biāo)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人互相串通虛假評(píng)標(biāo)，靜安區(qū)建設(shè)總公司中標(biāo)后隨即把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的靜安佳藝裝飾公司施工。此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對(duì)靜安區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名11第三、設(shè)計(jì)企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。2011年6月9日，國務(wù)院批復(fù)對(duì)該事故的處理報(bào)告，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對(duì)54名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理，其中26名主要責(zé)任人被移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分。三、準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行2013版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的深入研究及其準(zhǔn)確處理。（一）協(xié)議書第7條承諾規(guī)定三項(xiàng)中前兩項(xiàng)主要針對(duì)承、發(fā)包方，對(duì)此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列措施；承諾要求不簽訂黑白合同，則是新版示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當(dāng)事人對(duì)此應(yīng)寄于高度關(guān)注。發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議”。但是，司法解釋施行后，黑白合同問題并未得到有效的抑止，其重要原因是雙方的合同中對(duì)此并無相應(yīng)約定，因此，2013版施工合同的協(xié)議書要求當(dāng)事人所作的上述特別約定，對(duì)于規(guī)范市場規(guī)范當(dāng)事人的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。無數(shù)的案例證明，轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、安全和工期的根本原因，對(duì)此，司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。針對(duì)國內(nèi)建筑市場所發(fā)生的一系列重大安全、質(zhì)量事故反映的主要原因，緣于工程的非法轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)的實(shí)際情況，司法解釋第4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況，因?yàn)檫@三種情況違法了國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠和對(duì)項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任，以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)。對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為”。建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強(qiáng)相應(yīng)的管理，則是建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭