【文章內(nèi)容簡介】 路問題成了當(dāng)務(wù)之急，對此工程招標(biāo)，承包商志在必得，到了饑不擇食的地步。此為第一失策。 (2)對投資商的資金來源沒有作詳細(xì)地考察，怕麻煩就放棄了。當(dāng)時(shí)國家有關(guān)部門已聯(lián)合發(fā)出通知，禁止發(fā)包方要求承包商帶資承包工程，承包商自己沒有考慮資金風(fēng)險(xiǎn)，仍決定墊資承包，實(shí)屬風(fēng)險(xiǎn)太大。此為第二失策。 (3)工程被迫停工，承包商損失慘重，本應(yīng)立即索賠，或是到法院起訴，可是考慮到萬一工程下馬，承包商前期投入無人賠償，而且對方是皮包公司，也無能力賠償。承包商進(jìn)退兩難，猶豫不決，致使損失越來越大。此為第三失策。 承包商的弱點(diǎn)，投資商可能很清楚，所以，他們并不是像承包商那樣著急，工程復(fù)工問題在遙遙無期的等待之中。當(dāng)斷不斷深受其害，承包商對這種無底深淵似的工程應(yīng)有壯士斷臂的決心，從工程風(fēng)險(xiǎn)中盡快擺脫出來。兩權(quán)相比取其輕，終止合同反而能夠進(jìn)一步減少損失，承包商只能這樣決定了。 該案例說明，在承包商合同實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)中，最大的風(fēng)險(xiǎn)之一是項(xiàng)目的資金風(fēng)險(xiǎn)。如果承包商對此疏于防范，在沒有資金來源或資金風(fēng)險(xiǎn)極大的情況下，輕信諾言，貿(mào)然簽約，承包商必將自食苦果。因此，把好簽約資金風(fēng)險(xiǎn)關(guān)，加大對投資狀況的審查力度，是承包商防范合同糾紛首先要考慮的問題。 1．2訂立合同疏忽關(guān)鍵性條款的后果分析【案例背景】 1994年底，某承包商接受了某水庫地下防滲墻招標(biāo)邀請，并組成了陣容龐大的投標(biāo)班子，其中包括了經(jīng)營管理人員、技術(shù)專業(yè)人員等，并進(jìn)行了投標(biāo)前的調(diào)查與現(xiàn)場考察、分析招標(biāo)文件、核校工程量、工程估價(jià)、確定報(bào)價(jià)、編制投標(biāo)文件等一系列工作。最終因較低的報(bào)價(jià)、先進(jìn)的技術(shù)、優(yōu)良的質(zhì)量和信譽(yù)、較短的工期承諾而順利中標(biāo)，但實(shí)質(zhì)簽訂的是一份對承包商十分不利的合同。【問題提示】 俗話說“百密總有一疏”，承包商在簽訂合同時(shí)，總是有疏忽的地方，但如果疏忽的是要害的條款，承包商對這種疏忽就要付出巨大代價(jià)。【分析與評價(jià)】 在與業(yè)主簽訂合同時(shí)，承包商忽視了投標(biāo)前詳細(xì)的調(diào)查與現(xiàn)場考察，忽視了對設(shè)計(jì)圖紙和地質(zhì)勘探資料的詳細(xì)分析。無論是按國內(nèi)還是國際慣例，投標(biāo)者提出的報(bào)價(jià)單一般被認(rèn)為是在現(xiàn)場考察的基礎(chǔ)上編制的。一旦報(bào)價(jià)提出并已到投標(biāo)截止期后，投標(biāo)者無權(quán)因現(xiàn) 第2童 合同條款缺陷性分析 ’ 2．1某電站水庫工程施工合同缺陷分析【案例背景】 1991年12月某承包商初入G省市場，與G省某水電建設(shè)公司合作投標(biāo)某電站水庫工程主體工程大壩及壩后引水管工程。為承接到該工程，該承包商采取低標(biāo)價(jià)奪標(biāo)法投標(biāo)，最后中標(biāo)。中標(biāo)通知書下達(dá)后，該承包商(乙方)于1994年12月21日與業(yè)主(甲方)簽訂合同。 合同部分條款內(nèi)容如下： 一、承包方式。按預(yù)算定額包工包料(即按預(yù)算定額包人工、機(jī)械和全部材料的消耗)。 二、承包造價(jià)。按下列方法確定： 1．建筑工程費(fèi)(直接費(fèi)、間接費(fèi))：按經(jīng)甲、乙雙方簽證確認(rèn)的實(shí)際工程量乘預(yù)算單價(jià)計(jì)算。預(yù)算單價(jià)依據(jù)水利部1988年頒發(fā)的《水利水電建設(shè)工程概算定額》、水利部1991年頒發(fā)的《水利水電工程施工機(jī)械臺班定額》、G省水利廳1993年頒發(fā)的《G省水利水電基建工程設(shè)計(jì)概算費(fèi)用構(gòu)成及編制辦法》以及甲方提供的材料預(yù)算價(jià)格進(jìn)行編制。 2．國家稅收由甲方負(fù)責(zé)交納，并提供完稅證明給乙方，其他管理費(fèi)由乙方負(fù)責(zé)交納。 3．施工臨時(shí)工程費(fèi)共計(jì)110萬元包干，臨時(shí)工程內(nèi)容參照《G省水利水電基建工程設(shè)計(jì)概算費(fèi)用構(gòu)成及編制辦法》有關(guān)規(guī)定。 4．標(biāo)準(zhǔn)。人工工資：8．41元／(工日)；其他直接費(fèi)：按基本直接費(fèi)的3％計(jì)人單價(jià)；間接費(fèi)：按直接費(fèi)的百分率計(jì)入單價(jià)，費(fèi)率為土石方工程20％、混凝土工程15％、鉆孔灌漿工程17％、其他工程15％。 三、施工期限。本工程自1994年11月10日動工，至1997年5月1日前下閘蓄水，10月1日前全部土建工程竣工。如由乙方原因造成工期超過一個(gè)月，從第31天開始甲方對乙方每天罰款2000元；超過三個(gè)月，甲方有權(quán)解除乙方承包合同，限期乙方退場。 四、因施工中長時(shí)間停電(施工用電由甲方提供)、甲方供應(yīng)材料中斷、甲方未按時(shí)付給乙方工程款造成的停工、窩工的經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)甲方簽證后由甲方負(fù)責(zé)，工期順延。 如遇不可抗力的自然災(zāi)害，造成停工、窩工的經(jīng)濟(jì)損失，由甲、乙雙方協(xié)商，共同承擔(dān)。 五、工程款支付形式。每月10日甲方按乙方上月的工程進(jìn)度預(yù)付85％的工程款，并扣回乙方當(dāng)月實(shí)際使用的由甲方供應(yīng)的材料款。余款工程竣工時(shí)支付10％，另5％作為工程質(zhì)量保證金，工程竣工一年后，若無任何質(zhì)量問題即行支付。 本合同所規(guī)定的人工工資及各項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自合同簽訂之日起至工程結(jié)束，不得以任何理由變動。 六、乙方向咨詢單位某市水利水電集團(tuán)公司交納咨詢費(fèi)，咨詢費(fèi)為合同工程費(fèi)的8％，由甲方在每期工程款中代扣轉(zhuǎn)給咨詢單位。【問題提示】 在重大的經(jīng)濟(jì)性合同條款中，承包商缺乏自我保護(hù)條款，或者在重大風(fēng)險(xiǎn)性條款中責(zé)任界定不清，這些對承包商都是非常不利的。該案例通過合同有關(guān)條款的分析證實(shí)了這個(gè)問題?！痉治雠c評價(jià)】 這是一例典型的不利合同。 第一，簽訂合同時(shí)為1994年，但合同單價(jià)卻依據(jù)1988年制定的概算定額編制，價(jià)格明顯低于同期經(jīng)濟(jì)水平，人工工資只達(dá)到同期全國工資水平的50％左右，其他各項(xiàng)取費(fèi)也很低，造成整個(gè)合同為超低價(jià)合同。 第二，向咨詢單位支付高達(dá)8％的咨詢費(fèi)(工程中介服務(wù)費(fèi))，這是由于當(dāng)時(shí)我國建筑市場不規(guī)范造成的。支付給咨詢單位的中介費(fèi)，給承包商帶來了更大的經(jīng)濟(jì)壓力。 第三，合同中缺乏對承包商的保護(hù)措施，無延誤工期罰款最高限額的規(guī)定，無甲方延誤支付工程款的損失賠償責(zé)任條款。甲方提供材料中斷、停電等造成損失，甲方也僅承擔(dān)停工、窩工損失，而對承包商造成的其他損失沒有明確賠償責(zé)任。 第四，合同中對不可抗力因素僅局限于自然災(zāi)害方面，而忽略了不可預(yù)見因素及不可抗力的其他因素，且業(yè)主也僅承擔(dān)部分停工、窩工損失，而對人員傷亡、工程本身及施工輔助設(shè)施受損等所造成的損失，甲方在合同中采取了規(guī)避責(zé)任的做法，不作出明確規(guī)定。 第五，合同中對工程款的支付形式規(guī)定每月支付85％的工程進(jìn)度款，減輕了甲方的付款責(zé)任，承包商承擔(dān)了利息損失和資金壓力。 第六，合同第五條中的規(guī)定：“本合同所規(guī)定的人工工資及各項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自合同簽訂之日起至工程結(jié)束，不得以任何理由變動”，屬于明顯的“苛刻的約束性條款”，是甲方規(guī)避政策風(fēng)險(xiǎn)和價(jià)格調(diào)整責(zé)任的做法。 從以上分析內(nèi)容可以看出，本合同明顯不利于承包商，是典型的不利合同，在合同履行過程中給承包商造成了很大的困難和重重經(jīng)濟(jì)壓力。雖然承包商在以后變更索賠、調(diào)價(jià)等方面獲得一定的補(bǔ)償，但是費(fèi)盡周折，且在很多方面受合同條款限制，造成了承包商很大的損失。 該案例表明，承包商在面對有嚴(yán)重缺陷的合同條款時(shí)，不能視而不見、泰然處之，要有應(yīng)變辦法。承包商可利用簽約談判的時(shí)機(jī)，對有嚴(yán)重缺陷的合同，依據(jù)示范合同文本，據(jù)理力爭，說服對方，改善對自己不利的合同條款。盡管難度很大，也不應(yīng)該輕易放棄這方面的努力，力爭把有嚴(yán)重缺陷的合同條款解決在合同實(shí)施之前。 第3章 工程合同風(fēng)險(xiǎn)分析 3．1某水電站工程墊資承包的合同風(fēng)險(xiǎn)【案例背景一】 1996年底，某地區(qū)要建一座水電站，邀請某承包商等5家施工單位投標(biāo)。業(yè)主單位對幾家投標(biāo)單位進(jìn)行實(shí)地考察后，認(rèn)為該承包商實(shí)力強(qiáng)大，有將此工程議標(biāo)給該承包商的意向。后在正式議標(biāo)過程中，業(yè)主提出承包商需墊資500萬元，并從每月的工程清算款中扣除20％，每月只給結(jié)算實(shí)際完成工程款的80％，待工程驗(yàn)收后一次付清。經(jīng)承包商認(rèn)真研究，認(rèn)為此工程總價(jià)5000余萬元，墊資500萬元，加上每月待結(jié)的20％結(jié)算款，前期需墊資1500萬元左右，工程潛在的風(fēng)險(xiǎn)很大，說明業(yè)主的項(xiàng)目資金是不能落實(shí)的。承包商即放棄了這一工程投標(biāo)?！景咐尘岸? 某承包商下屬一個(gè)閘門制造廠家，在某電站與業(yè)主簽訂一項(xiàng)閘門制作合同。由于業(yè)主當(dāng)時(shí)資金短缺，要求承包商帶資500萬元，并承諾貸款利息由業(yè)主承擔(dān)。合同期限是8個(gè)月，8個(gè)月內(nèi)要求承包商自購1000t鋼材，完成小扇門的制作任務(wù)。承包商在8個(gè)月的施工期內(nèi)，人員工資和消耗的輔材均由承包商自己負(fù)擔(dān)。在市場競爭激烈的條件下，雖然業(yè)主提供的條件非?？量?，但承包商為了拿到項(xiàng)目，接受了以上條件。承包商還有另一目的，帶資搞好一期工程閘門制作，樹立形象，其目的是為了拿二期金屬制作項(xiàng)目。1994年12月，承包商的500萬元貸款已到業(yè)主賬上。承包商及時(shí)組織材料進(jìn)場，開始閘門的制作，大約進(jìn)行到50％的工作時(shí)，業(yè)主的機(jī)構(gòu)發(fā)生變化，原業(yè)主負(fù)責(zé)人調(diào)走，新的負(fù)責(zé)人到位后，對前業(yè)主負(fù)責(zé)人的做法很有意見。工程項(xiàng)目全部完工后，8個(gè)月的貸款期限早已超出幾個(gè)月，業(yè)主仍無支付。施工合同中規(guī)定，500萬的貸款年利息按23％支付，超出合同期業(yè)主如無力支付，利息翻番46％o，最多不能超過三個(gè)月。然而承包商的貸款期限早已超過，銀行一直催承包商還貸，而承包商還等業(yè)主支付工程款后，一部分發(fā)職工工資，一部分還貸。幾經(jīng)周折，終于從業(yè)主方將500萬貸款和利息(只是23％的利息)分三批追回。承包商冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)完成了此項(xiàng)合同?！締栴}提示】 這兩個(gè)案例都是業(yè)主要求承包商墊資承包項(xiàng)目。承包商能不能接受墊資承包的條件?墊資承包究竟給承包商帶來哪些風(fēng)險(xiǎn)?【分析與評價(jià)】 上述墊資承包工程潛在很大的風(fēng)險(xiǎn)。首先，投資商的資金沒有保證，之所以要求承包商墊付一大筆的資金，顯然是有其用心的。按照有的房地產(chǎn)經(jīng)營商的做法，基礎(chǔ)工程完成后房地產(chǎn)投資商便可立即向購房者收取訂金。如果承包商墊付30％的資金，投資商即可完成該樓盤的基礎(chǔ)工程，而完成基礎(chǔ)工程后，投資商即可以用購房者訂金投入建造地面結(jié)構(gòu)。如果房屋銷售順利，投資商可以不用任何錢即可坐收其利；如果房屋銷售不順利，投資商可以暫停工程施工，而承包商則可能白白墊付巨款而無法迅速收回本利，甚至有可能因工程中途下馬而得不到已竣工部分的工程付款。水電工程墊資承包也會出現(xiàn)類似情況。 在案例一中，承包商權(quán)衡墊資風(fēng)險(xiǎn)后，主動回避，反映出該承包商有較強(qiáng)的資金風(fēng)險(xiǎn)意識，值得稱道。而在案例二中，承包商接受了墊資承包的風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過艱苦努力，在一定程度上化解了風(fēng)險(xiǎn)，有驚無險(xiǎn)。該案例告誡承包商要注意墊資承包工程潛伏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 (1)投資商的項(xiàng)目資金沒有保證，其用意就是為獲得前期項(xiàng)目投資向承包商轉(zhuǎn)嫁資金風(fēng)險(xiǎn)，承包商應(yīng)該設(shè)防。 (2)基建批文等證件不全，項(xiàng)目的合法性不確定不能冒險(xiǎn)承包。(3)如果投資商到時(shí)或延期或籌集不到項(xiàng)目的全部投資，中途暫停工程的可能性很大，而承包商墊付的巨額投資則可能無法迅速收回本利，內(nèi)外債將會把承包商壓垮。 3．2某電站供水工程經(jīng)營失利的合同風(fēng)險(xiǎn)【案例背景】 某承包商于1998年8月與某項(xiàng)目發(fā)包方簽訂了某電站供水工程的施工合同，由于在合同的談判和簽訂過程中，過分相信業(yè)主草擬的合同文件，對工程付款的條款未作深入細(xì)致的調(diào)查，導(dǎo)致在該項(xiàng)目工程量完成過半的情況下，未能獲得工程預(yù)付款和工程進(jìn)度款，工程被迫中止，直至上訴法院，對簿公堂?！締栴}提示】 承包商對投標(biāo)項(xiàng)目研究程度不夠，就盲目投標(biāo)，對合同條款研究不透，就貿(mào)然接受，其結(jié)果必然會承受項(xiàng)目經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)?！痉治雠c評價(jià)】 該工程的投資由某省農(nóng)村水利部門使用的世行貸款和地方水改配套資金兩部分組成，而世行貸款必須在地方配套資金落實(shí)的情況下才能到位。由于當(dāng)時(shí)國家還未出臺招標(biāo)投標(biāo)法，工程業(yè)主在配套資金未落實(shí)的情況下，爭取了省農(nóng)村水利辦公室批準(zhǔn)立項(xiàng)并公開招標(biāo)，結(jié)果，承包商掉進(jìn)了業(yè)主的“空手道”陷阱，最終引起合同爭端。 該工程合同的不利性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： (1)招標(biāo)過程中，工程項(xiàng)目的審批手續(xù)弄虛作假，招標(biāo)文件中“資金來源已落實(shí)”條款的不真實(shí)性，違背了國家招標(biāo)項(xiàng)目有關(guān)規(guī)定。 農(nóng)村水改工作本來刻不容緩，在水改受益人集資的配套資金不能到位的情況下，業(yè)主利用世行的貸款先使工程能夠開工，但最終結(jié)果往往是工程無法完工，不能交付使用，更不能緩解鄉(xiāng)鎮(zhèn)用水緊張的局面。 (2)業(yè)主代表的隨意變動，導(dǎo)致合同執(zhí)行過程中雙方各自的權(quán)利義務(wù)和職責(zé)不能按合同文件執(zhí)行。 第4章 不利合同分析 4．1 某電站苛刻的合同條件分析【案例背景】 通過招投標(biāo)，某電站土建工程合同于1992年10月由業(yè)主與某承包商簽訂，合同金額4674萬元，合同工期29個(gè)月。當(dāng)時(shí)，國家有關(guān)部門還沒有制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件范本，招標(biāo)時(shí)，業(yè)主提出的合同條款十分苛刻。由于市場競爭激烈，承包商怕喪失工程承包權(quán)，接受了合同條件，導(dǎo)致在合同簽訂后的施工和結(jié)算過程中，不僅對承包商極為不利，而且還給承包商帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失?！締栴}提示】 在不規(guī)范的招標(biāo)活動中，承包商急于中標(biāo)的心理一旦被業(yè)主所了解和掌握，那么，業(yè)主很容易會提出十分苛刻的合同條件，迫使承包商就范?！痉治雠c評價(jià)】 該項(xiàng)目合同中苛刻的條款有如下表現(xiàn)：(1)關(guān)于工程支付。合同規(guī)定：“在甲方有困難時(shí)，乙方同意墊付1～3個(gè)月的工程款200萬元，不計(jì)任何費(fèi)用。”在工程實(shí)施過程中，業(yè)主遇到了資金困難，根據(jù)這一條款，承包商三個(gè)多月未結(jié)算到工程款，導(dǎo)致承包商資金匱乏，不得不靠貸款維持工程施工。 (2)關(guān)于價(jià)格調(diào)整，合同附件二規(guī)定“除因國家政策性變化可以對人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)進(jìn)行調(diào)整外，本工程其主體工程單價(jià)和臨建工程總價(jià)中的其他各項(xiàng)費(fèi)用及其計(jì)取的相關(guān)費(fèi)率等均不得調(diào)整”。 在工程竣工結(jié)算過程中，承包商要求根據(jù)電水規(guī)[1995]170號文對人工費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)電水規(guī)E1995]227號文對機(jī)械臺班費(fèi)第一類費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整，并按合同規(guī)定的費(fèi)率，對差額取費(fèi)。 業(yè)主根據(jù)單方面對合同的理解，只同意對人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)一類費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)差。 按照業(yè)主的理解，因物價(jià)上漲造成的其他直接費(fèi)、機(jī)上人工費(fèi)、間接費(fèi)(管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅費(fèi)等)上漲均得不到合理補(bǔ)償，這部分差額約900萬元。 (3)關(guān)于主材價(jià)格，合同附件二規(guī)定：“五大材料均采用建