【文章內容簡介】 的組織機構和管理制度；（五）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施。 中國人民銀行審查設立申請時，應當考慮經濟發(fā)展的需要和銀行業(yè)競爭的狀況。”從這些條件來看，對申請者來說，前面所列的5個條件并非是實質性的。如果申請者想設立商業(yè)銀行，肯定會具備最低注冊資本，并會列出諸如符合法律的章程、組織機構和管理制度、具備任職資格的高級管理人員等條件，這些都是硬性條件，都是通過申請者的努力可以滿足，而且申請者肯定會滿足的。所以，申請設立商業(yè)銀行最為實質性的條件，其實是中國人民銀行應當的考慮經濟發(fā)展需要和銀行業(yè)務競爭狀況。這些是軟條件，需要審批人員的自由裁量，而且不在申請者的控制之中。如果申請者對于申請書中的章程或者管理制度、高級管理人員名單不滿意，申請者還可以進行改進和調整，而如果審批人員認為經濟發(fā)展不需要再設立一家銀行，或者該地區(qū)銀行市場已經飽和，不再需要設立新銀行了，那么申請者就只能束手無策了。 變更審批《商業(yè)銀行法》第二十四條規(guī)定，商業(yè)銀行在進行一系列變更事項時，需要獲得中國人民銀行的批準，這些變更事項包括：變更名稱；變更注冊資本；變更總行或者分支行所在地；調整業(yè)務范圍；變更持有資本總額或者股份總額百分之十以上的股東；修改章程；中國人民銀行規(guī)定的其他變更事項。需要注意的是，在這些列舉中，并沒有關于商業(yè)銀行變更經營方針和計劃事項的規(guī)定，而在商業(yè)銀行設立或者商業(yè)銀行分支機構的設立時，都是要求在申請材料里包括經營方針和計劃的。要求申請人提交經營方針和計劃，是為了便于審批者考察商業(yè)銀行的贏利性，如果申請人可以在設立商業(yè)銀行或者分支機構之后隨意變更經營方針和計劃，這種要求也就沒有了意義的。當然，如果對經營方針和計劃的變更也要求批準，是否會涉嫌過分干涉商業(yè)銀行的經營自主權，這也是不能不考慮的一個問題。二、商業(yè)銀行分支機構的設立（一）什么是商業(yè)銀行的分支機構從中國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定來看，商業(yè)銀行的分支機構的含義應當與國外的分行的概念相同。該法第二十二條規(guī)定：“商業(yè)銀行對其分支機構實行全行統(tǒng)一核算，統(tǒng)一調度資金，分級管理的財務制度。 商業(yè)銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業(yè)務，其民事責任由總行承擔”。所以，商業(yè)銀行的分支機構其實不過是商業(yè)銀行的分行。因此，存在以下幾個問題：商業(yè)銀行擴展業(yè)務的其他方式按照我國《商業(yè)銀行法》關于分支機構的規(guī)定，所涉及的主要是商業(yè)銀行的分行性質的分支機構，對于商業(yè)銀行的子銀行或者子公司如何處理，法律沒有明確的規(guī)定。按照該法第四十三條的規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資”。因此，商業(yè)銀行在中國可以設立子銀行，包括獨資成立或者與其他投資者合資成立。但這種子銀行的設立也必須象設立一個新的商業(yè)銀行一樣進行所有的審批手續(xù)，所以商業(yè)銀行還不如通過設立分支機構來得方便，因為對設立分支機構的審批要相對簡單，畢竟在中國對商業(yè)銀行設立分支機構的限制條件比較少。此外，商業(yè)銀行還可以通過以下幾種方式來擴展業(yè)務：（1）收購一家已經成立的地區(qū)性商業(yè)銀行；（2）收購另一家商業(yè)銀行的分支機構；（3）商業(yè)銀行分立或者合并，增加或者減少了分支機構；（4）成立銀行控股公司，由該控股公司收購或者成立非銀行金融機構或者企業(yè)。第一種收購方式，涉及商業(yè)銀行的股權變動，收購方與被收購方都需要獲得人民銀行的批準。但是，法律沒有規(guī)定應當由哪一級的商業(yè)銀行批準。按照《商業(yè)銀行法》第二十四條的規(guī)定，商業(yè)銀行變更持有資本總額或者股份總額百分之十以上股東的，應當經中國人民銀行批準，也即被收購方必須獲得批準。按照該法第二十八條的規(guī)定：“任何單位和個人購買商業(yè)銀行股份總額百分之十以上的，應當事先經中國人民銀行批準”。第二種收購方式，法律沒有涉及。從實務來看，國內也沒有發(fā)生過部分收購分支機構的案例?，F(xiàn)有的銀行收購只是涉及整體接收，例如光大銀行整體接收中國投資銀行等。但是，隨著中國金融市場的進一步發(fā)展，這種不同商業(yè)銀行之間的分行調整，肯定會發(fā)生。法律應當對此作出規(guī)范。從理論上來說，這種方式與商業(yè)銀行單獨設立分支機構并沒有本質的區(qū)別，但是，因為這種分支機構已經在當地存在了一定的時間，并從事了相關業(yè)務，所以，中國人民銀行應當適當放寬審批標準，在經濟環(huán)境需要和銀行盈利前景這兩大要素的審查中，只注重后面一個要素即可。例如可以只要求收購方的最近二年的財務會計報告、擬任職的高級管理人員的資格證明、經營方針和計劃等。第三種方式涉及銀行控股公司的問題。銀行控股公司在中國是一個大問題，到底是定位為銀行控股公司，從而控制分業(yè)經營，還是定位為金融控股公司，只是區(qū)分金融與商業(yè)，甚至只定位為控股公司，連商業(yè)與金融也不再區(qū)分，在中國還是一個巨大的課題，需要認真研究。我們在以后的課程中還會繼續(xù)討論這個問題。第四種方式中，商業(yè)銀行的分立和合并，按照我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，都必須經過中國人民銀行的批準。金融創(chuàng)新對商業(yè)銀行分支機構設立的影響雖然有對銀行設立分支機構的種種限制，但是商業(yè)銀行作為一個逐利實體，會發(fā)展出種種方式來擴展其業(yè)務?？梢韵胂蟮陌ǎ海?）流動銀行業(yè)務車在美國的一個案例中，一家商業(yè)銀行使用了流動銀行業(yè)務車在非銀行所在地開展接收客戶存款、支付兌現(xiàn)等業(yè)務，業(yè)務車和車上的雇員都屬于該銀行，并且接受這些服務的客戶需與銀行簽訂合同，標明任何在業(yè)務車上進行的業(yè)務都視為在銀行所在地進行。美國最高法院認定，該行為構成法律上的分行，當事人的契約規(guī)定不能改變法律對分行的定義。（佛羅里達第一國民銀行訴迪金森案，1969）。 陳小敏等：《美國銀行法》，法律出版社2000，頁86－89。在中國的實踐中，商業(yè)銀行設立臨時的存款點似乎是經常發(fā)生的事情。例如，農業(yè)銀行經常在農貿集市上設立收款臺，其他商業(yè)銀行也經常在貿易會或者彩票銷售點設立臨時的代辦處，這些行為都被視為“方便儲戶的服務”，但是似乎還沒有人考慮過這是設立分行的行為。對這些行為是否需要監(jiān)管，是否需要審批。 （2）金融電子化的發(fā)展隨著金融電子化的發(fā)展，商業(yè)銀行設立分支機構的問題已經被部分改寫了。現(xiàn)在普遍流行的是自動取款機（ATM）、24小時自助銀行，而正準備流行的是網上銀行業(yè)務的開展。在美國的一個案例中，聯(lián)邦上訴法院認為：“某銀行使用他人擁有的自動提款機并不構成該銀行的分行”，（Independent Bankers Association of New York State, Inc. v. Marine Midland Bank, . 1985） 參見陳小敏等：《美國銀行法》，法律出版社2000，頁87，以及Edward L. Symons, Jr. And James J. White: Banking Law, 3rd edition, West Publishing Co., 1991.但是，按照《美國銀行法》的說法，“McFADDEN ACT認為由銀行擁有的自動提款機就算銀行分行，并由各州規(guī)定它的業(yè)務范圍，就如普通銀行一樣”。 陳小敏等：《美國銀行法》，法律出版社2000，頁94。自動取款機在中國已經得到了廣泛的應用，在中國，商業(yè)銀行開展自動取款業(yè)務需要得到中央銀行地方分支機構的批準，但商業(yè)銀行一旦獲得從事這種業(yè)務的批準，具體在什么地方設立自動取款機、設立多少臺自動取款機就不再需要獲得人民銀行的批準了。此外，還有一些銀行已經設立了自動取款機更加先進的一套設備，可以將存款與取款全部自己完成。這種方式在目前和前面一樣，也只是要獲得人民銀行的批準可以從事這項業(yè)務，而不需要人民銀行具體批準在何地從事這種業(yè)務。網上銀行業(yè)務在中國已經開展，招商銀行、建設銀行的信用卡都已經可以進行網上支付。但是中國人民銀行似乎還沒有出臺關于網上銀行業(yè)務的規(guī)定。（二）對商業(yè)銀行設立分支機構的監(jiān)管？對于這個問題，學術界也沒有定論。我的理解，美國在這方面的政治因素也比較多。 陳小敏等：《美國銀行法》，法律出版社2000，頁83－84?？梢赃M一步考慮的是，如果不對商業(yè)銀行開設分支機構的行為進行限制，將導致兩個后果：（1）對地方性商業(yè)銀行市場準入的規(guī)定將喪失效力，因為在批準一些地方性商業(yè)銀行的設立時，要考慮的是該銀行所開辦地區(qū)的經濟環(huán)境和銀行競爭情況。如果不對該銀行此后開辦分支機構的行為進行限制，該銀行只需要在設立時進行批準，此后的業(yè)務就可以擴展到全國，而且不受限制，將導致這種市場準入的規(guī)定的效力大為減少；（2）商業(yè)銀行開展分支機構的行為會影響到商業(yè)銀行資產的風險程度，如果不適當進行監(jiān)管，將使得商業(yè)銀行有可能過度擴張，為經營帶來風險。如果這種理論能夠成立，那么人民銀行在監(jiān)管商業(yè)銀行設立分支機構的時候，需要考慮的因素要多于設立商業(yè)銀行，因為這時除了要考慮設立分支機構是否會影響到當地的銀行競爭水平、經濟環(huán)境因素之外，還需要考慮到商業(yè)銀行自身的盈利能力和擬設立的分支機構的盈利能力或其為商業(yè)銀行帶來的風險。所以，需要增加考慮商業(yè)銀行自身的經營狀況是否容許其開立分行，是否會使得其風險過度。如何對商業(yè)銀行設立分支機構的行為進行監(jiān)管（1）設立分支機構的審查批準按照我國的《商業(yè)銀行法》的規(guī)定：“商業(yè)銀行根據業(yè)務需要可以在中華人民共和國境內外設立分支機構。設立分支機構必須經過中國人民銀行審查批準。在中華人民共和國境內的分支機構，不按行政區(qū)劃設立”（第十九條）。該條僅僅規(guī)定了設立商業(yè)銀行分支機構，必須經過中國人民銀行審查批準，并沒有明確規(guī)定中國人民銀行審查批準的權限。中國人民銀行是可以完全自由裁量是否批準商業(yè)銀行設立分支機構呢？還是，中國人民銀行并沒有這種自由裁量權，而只要商業(yè)銀行有此業(yè)務需要，并提出申請，人民銀行就必須批準？從這一條款里看不出來。也許必須經過以后的訴訟來解決這個問題。此外，該條文的規(guī)定還存在的問題是對商業(yè)銀行分支機構是否按照行政區(qū)劃設置，進行了強制性的禁止，而這本應該是允許商業(yè)銀行自由選擇的。（2）一些限制條件從該法第二十條規(guī)定的設立商業(yè)銀行分支機構應當提交的文件和資料來看，其中要求必須有“申請人最近二年的財務會計報告”，因此，商業(yè)銀行設立分支機構看來必須在商業(yè)銀行自身已經成立2年之后。該法第十九條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內設立分支機構，應當按照規(guī)定撥付與其經營規(guī)模相適應的營運資金額。撥付各分支機構營運資金額的總和，不得超過總和資本金總額的百分之六十”。從該條文中可以得出以下幾個結論：a. 對何謂“與其經營規(guī)模相適應的營運資金額”沒有明確限制，是否這種相適應是指營運資金額與其資產的比率？顯然需要經一步明確。b. 商業(yè)銀行在中華人民共和國境外設立的分支機構，是可以不撥付營運資金的。c. 從行文的方式來看，本條款第二部分所謂的“分支機構營運資金額的總和”中的分支機構，是否包括包括境外分支機構是值得研究的。如果不包括的話，就存在商業(yè)銀行把資產調出境外的可能。三、商業(yè)銀行業(yè)務的特許批準（一）什么是商業(yè)銀行獨占性業(yè)務當我們研究商業(yè)銀行的市場準入的時候，我們必須注意，在市場準入方面的禁入是全方面的，不僅僅包括設立商業(yè)銀行這種簡單的方式，還包括暗地里從事商業(yè)銀行業(yè)務的“掛羊頭賣狗肉”，所以我們還必須研究什么是“商業(yè)銀行的獨占性業(yè)務”？也就是說，這種業(yè)務只有商業(yè)銀行才能從事，其他各種機構或者個人如果從事的話，就構成了非法從事金融業(yè)務。如果沒有這種限制，任何機構或者個人都可以在名稱上不列出“銀行或者商業(yè)銀行”的字樣，但是在實際中從事這種業(yè)務，從而使得所謂的市場準入制度化為烏有。在中國的《商業(yè)銀行法》中，商業(yè)銀行被定義為：“按照……設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等業(yè)務的企業(yè)法人”。該法在第3條還詳細列舉了商業(yè)銀行可以經營的業(yè)務，除了在定義中出現(xiàn)的3種業(yè)務之外，還包括了“辦理票據貼現(xiàn)；發(fā)行金融債券；代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券；買賣政府債券；從事同業(yè)拆借；買賣、代理買賣外匯；提供信用證服務及擔保；代理收付款項及代理保險業(yè)務；提供保管箱服務；經中國人民銀行批準的其他業(yè)務”。從該法對商業(yè)銀行業(yè)務的規(guī)定中，我們可以看出，有些業(yè)務雖然是法律容許商業(yè)銀行經營的，但卻并不是商業(yè)銀行的獨占性業(yè)務，例如，代理保險業(yè)務等等。如果對這些列舉出的商業(yè)銀行業(yè)務范圍進行詳細研究的話，應當說，其中也許只有吸收公眾存款是商業(yè)銀行唯一的獨特業(yè)務。（二）禁止其他機構經營商業(yè)銀行業(yè)務 既然只有吸收公眾存款是商業(yè)銀行的獨占性業(yè)務，所以吸收公眾存款是國家特許經營的業(yè)務，其他任何單位和個人不能從事。在我國，非法吸收公眾存款一般被列為“非法集資”。按照中國人民銀行發(fā)布的《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》（銀發(fā)〔１９９９〕４１號）的規(guī)定：非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有如下特點：（一） 未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的問題超越權限批準的集資；（二） 承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；（三） 向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；（四） 以合法形式掩蓋其非法集資的性質。四、間接進入商業(yè)銀行市場――股權方式前面我們所說的都是直接進入商業(yè)銀行市場的方式，其實，進入商業(yè)銀行市場的方式還有各種各樣的形式，其中最為主要的一種就是通過直接投資，或者其他手段取得商業(yè)銀行的股權，間接進入商業(yè)銀行市場。按照我國《商業(yè)銀行法》第二十八條的規(guī)定：“任何單位和個人購買商業(yè)銀行股份總額百分之十以上的，應當事先經中國人民銀行的批準”。這是對大額持有商業(yè)銀行股份的規(guī)定。從這里可以反推的是，對于那些小額持有商業(yè)銀行的股份，就不需要經過中國人民銀行批準了。在商業(yè)銀行上市時，這種反面的解釋極為重要，它可以使得那些在市場上小額購買商業(yè)銀行股份的股東不需要經過中國人民銀行批準，從而方便了商業(yè)銀行股份的發(fā)行和轉讓。在這里法律只是簡單地規(guī)定了需要批準，但是對于中國人民銀行的批準權限沒有進行限定。那么，不免讓人猜測中國人民銀行在批準購買商業(yè)銀行股份時會考量哪些因素呢？就我個人的管