【文章內(nèi)容簡介】 存在勞動關(guān)系。3.“特殊勞動關(guān)系”人為將兩個司法解釋對立對于個人承包經(jīng)營者招用勞動者的勞動關(guān)系，最高人民法院民庭不認(rèn)可與發(fā)包方存在勞動關(guān)系，最高人民法院行政庭認(rèn)可與用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任意味著存在勞動關(guān)系，對這兩者的不同，有觀點從“特殊勞動關(guān)系”入手試圖予以解釋圓場。如某法院《關(guān)于社會保險領(lǐng)域涉訴相關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》作了如下解讀：“該條款規(guī)定的精神實質(zhì)是，轉(zhuǎn)包關(guān)系中的用人單位與聘用職工、掛靠關(guān)系中的被掛靠單位與聘用人員之間，不存在真實的勞動關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)從有利于職工的角度出發(fā)，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，認(rèn)定由違法轉(zhuǎn)包的用工單位和被掛靠單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。這是對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。另外，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)‘分包’給不具備用工主體資格的組織或者自然人同‘轉(zhuǎn)包’情形相似，在用工主體責(zé)任的把握上應(yīng)作同樣處理。”這一解釋將本來不存在分歧和矛盾的兩個司法解釋對立起來，不但曲解最高人民法院出臺的兩個司法解釋，更容易造成勞動關(guān)系認(rèn)識的混淆。、承包人、實際施工人，用工單位、不具備用工主體資格的組織或者自然人民庭的司法解釋使用了“發(fā)包人、承包人、實際施工人”，行政庭的司法解釋使用了“用工單位、不具備用工主體資格的組織或者自然人”，由于兩個司法解釋使用了不同概念，由此引發(fā)誤解。要消除誤解自然就要從作為其源頭的概念說起。“發(fā)包人”將工程承包給“承包人”，此處的“承包人”是依法成立的組織，對應(yīng)“用工單位”；“實際施工人”則對應(yīng)“不具備用工主體資格的組織或者自然人”?？梢?，民庭司法解釋中使用的三個概念，僅僅是比行政庭司法解釋中的兩個概7念多了一個“發(fā)包人”概念。民庭司法解釋不認(rèn)可勞動關(guān)系的對象恰恰是“發(fā)包人”，并沒有否認(rèn)與“承包人”存在勞動關(guān)系，因此與行政庭司法解釋認(rèn)可“用工單位”存在勞動關(guān)系并不矛盾。（二）承擔(dān)責(zé)任的前提是勞動關(guān)系《勞動合同法》第九十四條規(guī)定了發(fā)包組織和個人承包經(jīng)營者對勞動者的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這一責(zé)任屬于勞動法律責(zé)任還是民事法律責(zé)任存在較大分歧，源于發(fā)包人和勞動者是否存在勞動關(guān)系這一根本分歧。該第九十四條規(guī)定于《勞動合同法》第七章法律責(zé)任部分而未規(guī)定在民事法律中，且《勞動合同法》第二條明確了建立勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人適用本法規(guī)定，可見這一損害連帶賠償責(zé)任屬于勞動法律責(zé)任，是勞動者在勞動權(quán)利被侵害之后要求責(zé)任主體承擔(dān)的賠償責(zé)任，是建立在勞動關(guān)系基礎(chǔ)之上的責(zé)任。（1）認(rèn)定工傷以存在勞動關(guān)系為前提眾所周知，用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的前提是認(rèn)定工傷。《工傷保險條例》第十八條第一款明確規(guī)定，提出工傷認(rèn)定申請應(yīng)當(dāng)提交的材料包括“與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的證明材料”。說明勞動關(guān)系是認(rèn)定工傷的必備條件，換句話說，用人單位要承擔(dān)工傷保險責(zé)任，其前提必然是工傷職工與用人單位存在勞動關(guān)系。（2）承擔(dān)工傷保險責(zé)任以勞動關(guān)系為前提既然承擔(dān)用人單位依法承擔(dān)的工傷保險責(zé)任，其前提必然是和勞動者存在勞動關(guān)系。由于認(rèn)定工傷后，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《工傷保險條例》依法承擔(dān)工傷保險待遇賠償責(zé)任；因工傷保險待遇賠償發(fā)生爭議的，可以申請勞動爭議仲裁?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第二條明確將用人單位與勞動者因社會保險發(fā)生的爭議作為勞動爭議，前提是用人單位與勞動者之間發(fā)生的爭議，自然以存在勞動關(guān)系為前提。（3）工傷保險責(zé)任與人身損害賠償責(zé)任的分水嶺為勞動關(guān)系《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條第一款明確規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l第三款規(guī)定，“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！边@說明，工傷保險責(zé)任和人身損害賠償責(zé)任的分水嶺就是勞動關(guān)系，有勞動關(guān)系的承擔(dān)工傷保險8責(zé)任，沒有勞動關(guān)系的承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任。因此，如果認(rèn)定發(fā)包方與勞動者不存在勞動關(guān)系，則勞動者只能追索人身損害賠償而非工傷保險待遇賠償。（三）個人承包經(jīng)營者招用勞動者的勞動關(guān)系歸屬于用工單位1.《建筑法》禁止個人承包《建筑法》第二十八條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！钡诙鶙l規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！笨梢姡瑐€人承包經(jīng)營者并沒有合法的法律地位，如果認(rèn)可個人承包經(jīng)營者與勞動者存在雇傭關(guān)系，則等于認(rèn)可個人承包經(jīng)營者具有合法的雇傭主體地位，與《建筑法》的明文規(guī)定背道而馳。從實際運作來看，個人承包經(jīng)營者其實僅僅充當(dāng)了施工管理者角色，其承包的工程和勞動者提供的勞動都是整體施工不可分割的部分，只是個人承包經(jīng)營者和內(nèi)部管理者的操作路徑不一樣，由于本身的違法承包，以及粗放型的項目制等管理模式，導(dǎo)致本該規(guī)范、統(tǒng)一的管理變成了松散、自由的管理，才會出現(xiàn)用工單位和勞動者用工管理鏈條的斷裂，才會導(dǎo)致個人承包經(jīng)營者人為地將勞動者與用工單位之間的勞動關(guān)系割裂開，從而導(dǎo)致實踐中對勞動關(guān)系認(rèn)識的模糊。實踐中人民法院對此予以明確認(rèn)可。如（2012）玉中民一終字第195號民事判決書認(rèn)為，“《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！薄敖?jīng)審查，由于張某某不具有施工資質(zhì)，其以個人名義聘請相關(guān)人員參與建筑施工工程，故根據(jù)上述規(guī)定，張某某不具有用工主體資格。原判根據(jù)查明的案件事實確認(rèn)某公司與楊某之間存在事實勞動關(guān)系正確?！保ㄋ模┎徽J(rèn)可勞動關(guān)系如何追討農(nóng)民工工資？近幾年，勞動保障監(jiān)察機構(gòu)一直將追討農(nóng)民工工資作為工作重點，尤其是每年元旦、春節(jié)“兩節(jié)”期間，人力資源和社會保障部、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、監(jiān)察部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家工商行政管理總局、中華全國總工會等9部門都會聯(lián)合發(fā)文專門就做好“兩節(jié)”期間保障農(nóng)民工工資支付工作進行動員部署。除行政手段追討農(nóng)民工9工資外，國家不惜動用刑法手段確保農(nóng)民工工資得到保障，《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二百七十六條明確規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪，2015年最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》，各地也陸續(xù)公布一批欠薪犯罪案例。而農(nóng)民工工資被拖欠的高發(fā)領(lǐng)域無疑也是個人承包經(jīng)營者盛行的領(lǐng)域，實踐中也屢見個人承包經(jīng)營者因欠薪罪被判刑的案例。在國家動用行政手段和刑法手段確保農(nóng)民工工資得到及時足額支付的同時，卻有論調(diào)以沒有勞動關(guān)系為由，將個人承包經(jīng)營者招用的勞動者（主體是農(nóng)民工）拒之于勞動權(quán)利保護大門之外，豈不令人費解？五、關(guān)于勞務(wù)派遣法律關(guān)系與傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系相較而言，勞務(wù)派遣中一個勞動者對應(yīng)兩個單位，即勞務(wù)派遣單位作為用人單位但不