【文章內(nèi)容簡介】 于“自愿有償”進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的精神。同時(shí)，由于當(dāng)下中國的農(nóng)民集體實(shí)際上是“被集體化”而非“集體化”的產(chǎn)物，[37]集體組織成員不但沒有充分的“退社權(quán)”，而且對(duì)于集體組織內(nèi)部權(quán)力集團(tuán)并不具有很強(qiáng)的監(jiān)控能力，因此落實(shí)村民自治和基層民主以加強(qiáng)對(duì)集體組織內(nèi)部權(quán)力集團(tuán)的監(jiān)控，防止這些權(quán)力集團(tuán)肆意賤賣或者處分屬于整個(gè)集體組織的土地就極為重要。第二種擔(dān)心則是不必要的。因?yàn)樗^“權(quán)利”即是指公民的自由。賦予農(nóng)民和農(nóng)民集體以土地流轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，即是賦予農(nóng)民以決定是否進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)或者轉(zhuǎn)讓的自由，對(duì)于此一權(quán)利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不著其他主體過分擔(dān)心，因?yàn)?，一個(gè)很明顯的道理是，沒有人可以宣稱其關(guān)心農(nóng)民竟然勝過農(nóng)民關(guān)心自己。有論者曾說，保障農(nóng)民可以自由的進(jìn)城并可以自由的返鄉(xiāng)是農(nóng)民最為基本的人權(quán)，那么為了保障農(nóng)民的此項(xiàng)權(quán)利，國家應(yīng)當(dāng)做的是建立更加公平合理的農(nóng)村社會(huì)保障體系，而不是讓農(nóng)民“抱著金山去討飯”。另一方面，即便是真正賦予農(nóng)民和農(nóng)民集體以土地流轉(zhuǎn)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，也并不意味著農(nóng)民就一定會(huì)大規(guī)模地進(jìn)行土地的流轉(zhuǎn)和交易，因?yàn)榧热皇且豁?xiàng)關(guān)系著其自身以及家人后代生存和發(fā)展的權(quán)利，那么權(quán)利人肯定會(huì)在綜合未來風(fēng)險(xiǎn)和收益的基礎(chǔ)之上理性的行使。除非我們將8億農(nóng)民全部假設(shè)為愚昧無知且鼠目寸光的“敗家子”，否則任何試圖剝奪農(nóng)民此項(xiàng)權(quán)利的理論都是站不住腳的。五、征收征用權(quán)的克制與公平補(bǔ)償如果說集體土地的所有權(quán)與使用權(quán)的“雙重殘缺”僅僅關(guān)涉農(nóng)民利益的話，那么很顯然政府征收征用權(quán)的行使則涉及到所有公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)樵谶@其中既包括國家動(dòng)用征收權(quán)獲得集體土地的“超級(jí)差額地租”，也包括伴隨城市房屋拆遷以及舊城改造而發(fā)生的國有土地征用問題。[38]我們將首先總結(jié)它們之間具有共性的問題，然后著重討論各自的特色。我們的研究將表明，無論是集體土地的征收與國有土地征用的共性問題，還是它們之間的差異，都已成為社會(huì)沖突和矛盾頻發(fā)的重要原因，因而直接影響著和諧社會(huì)的建設(shè)。（一）集體土地的征收與國有土地征用面臨的共性問題首先，土地征收征用中的公共利益和商業(yè)利益不分是最為人們所詬病的問題。盡管各國的實(shí)踐還是立法都支持這樣一種觀點(diǎn)：即任何一種財(cái)產(chǎn)，無論是不動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，有形的還是無形的，以及任何一種或是任何一種程度上的財(cái)產(chǎn)利益，都可以依據(jù)征用權(quán)進(jìn)行征用，因?yàn)樗侵鳈?quán)國家的固有權(quán)力。[39]然而，作為一項(xiàng)政府不經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人同意而將財(cái)產(chǎn)收歸公用的權(quán)力，[40]征收權(quán)（Eminentdomain）的行使應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制亦是文明和法治國家共識(shí)。其中基于公共利益（Publicinterest）的需要并收歸公用是最為首要的限制。在共和國的歷史上，1954年憲法曾經(jīng)令人振奮的對(duì)征收權(quán)的公共利益前提給予明確規(guī)定，[41]然而由于該部憲法“紅顏薄命”很快被廢棄，關(guān)于征收征用權(quán)必須基于公共利益需要的規(guī)定也很快成為塵封的歷史。當(dāng)它再次回到《憲法》的正式文本當(dāng)中，已經(jīng)是整整半個(gè)世紀(jì)之后的事情了，[42]而具有司法適用效力的《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)法》等相關(guān)法律的制定和修改更是在2007年之后才得以完成。其次，被征收征用人的權(quán)利缺乏正當(dāng)程序保障。所謂“正當(dāng)法律程序”（ThedueProcessofLaw），是指政府的權(quán)力行使將影響公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)時(shí)，不能違反理性、武斷或反復(fù)無常，而應(yīng)當(dāng)告知被征收征用人，并舉行公正的聽證程序來維護(hù)公民的合法權(quán)益。[43]此乃法治國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行剝奪的最低限度法律標(biāo)準(zhǔn)，也是國務(wù)院依法行政，十年建設(shè)法治政府的明確目標(biāo)。然而，在當(dāng)下中國的土地征收征用領(lǐng)域，我們的所見所聞卻并非如此。實(shí)踐中，政府在被征收征用人毫不知情的情況下將其土地和房屋賣給開發(fā)商的情況屢見不鮮，被征收征用人無法通過正當(dāng)法律程序表達(dá)其權(quán)利訴求的情況亦不在少數(shù)。這不禁讓我們聯(lián)想到1795年（距今已有200多年）美國最高法院在萊思訴道倫斯（Vanhoune’）案中所做出的判決，“財(cái)產(chǎn)所有者靠邊站，作為一個(gè)孤獨(dú)、不受保護(hù)的共同體的成員，在沒有他的同意、沒有舉行聽證、沒有通知、沒有在其參與的情況下判定財(cái)產(chǎn)價(jià)值，也不經(jīng)陪審團(tuán)的干預(yù)，就剝奪了他的財(cái)產(chǎn)，并在同樣的情況下認(rèn)定土地對(duì)價(jià)物的價(jià)值?！凑者@種理論，我們沒有什么可聲稱為自己擁有或暫時(shí)為我們所有的東西了，我們都是被任意擺布的佃戶（tenantsatwill），僅憑立法機(jī)構(gòu)的一時(shí)高興而持有我們的地產(chǎn)，多么悲慘的狀況！多么靠不住的占有權(quán)！我們竟然還吹噓擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)和法律、法庭、憲法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，我們竟然還聲稱我們是自由的！”[44]資本主義的法律和人權(quán)自然是虛偽的，因此美國最高法院的感嘆并不令我們感到驚訝。然而，如果社會(huì)主義國家的法律無法保障公民在征收征用領(lǐng)域享受充分的信息知悉權(quán)、陳述申辯權(quán)以及聽證權(quán)利，那無疑是社會(huì)主義法律不應(yīng)有的缺陷。再次，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低，補(bǔ)償和征收征用順序不明都對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)極為不利。據(jù)上海市社科院提供的數(shù)據(jù)，～45萬元／公頃，一級(jí)市場農(nóng)地出讓價(jià)格為210萬～525萬元／公頃，到了二、三級(jí)市場上，農(nóng)地市場價(jià)格為1125萬～2250萬元／公頃。[45]毫無疑問，當(dāng)國家可以任意地、武斷地剝奪私人財(cái)產(chǎn)而可以不予補(bǔ)償或者僅僅給與象征性補(bǔ)償時(shí)，“公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯”的憲法規(guī)定便只是一句毫無意義的虛幻口號(hào)了。為了公共利益而犧牲個(gè)人的利益自然是必要的，但個(gè)人由此而遭受的于一般稅賦負(fù)擔(dān)以外的額外負(fù)擔(dān)或偶發(fā)性損失，理所應(yīng)當(dāng)籍公共之手來予以彌補(bǔ)，惟有如此，我們才能夠在社會(huì)公共利益與特別犧牲者二者之間尋找到公平和正義。（二）差異性問題：“補(bǔ)房不補(bǔ)地”與“溢價(jià)歸公”除了上述談到的共性問題以外，基于城鄉(xiāng)土地二元制的現(xiàn)狀，當(dāng)下征收征用權(quán)的行使在城市土地和集體土地上還分別呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，即城市土地的國有化與拆遷中的“補(bǔ)房不補(bǔ)地”和集體土地征收中的“溢價(jià)歸公”原則。城市土地的國有化與“補(bǔ)房不補(bǔ)地”一個(gè)很明顯的事實(shí)是，城市房屋拆遷的目的并不在于房，而在于地，即拆遷僅僅是一個(gè)手段，其背后的國有土地征用才是根本目的，而且被拆遷人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值不僅體現(xiàn)于房產(chǎn)，更體現(xiàn)于地產(chǎn)。然而，熟悉中國拆遷法律法規(guī)的人們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，即便是剛剛修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第6條也僅僅是規(guī)定“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益?！狈路鹁透静淮嬖趪型恋氐恼饔脝栴}似的。不過問題并不因此而可以回避。我們首先需要厘清中國城市土地是在何時(shí)通過何種程序變?yōu)閲宜械?。關(guān)于這一問題，通常并不為人們所關(guān)注。然而，如果認(rèn)真查閱共和國的土地法律史的話，答案將會(huì)令人著實(shí)吃驚。因?yàn)槌鞘型恋貒谢臅r(shí)間既非人們通常所認(rèn)為的建國伊始，亦非農(nóng)村合作化或者人民公社運(yùn)動(dòng)以后，而是在1982年，通過現(xiàn)行憲法的修改得以完成。因?yàn)閺?949年建國到1982年，不但憲法（包括1975年憲法和1978年憲法）和法律沒有規(guī)定城市土地實(shí)行國有制，我們能夠找到的只有1956年1月18日《中共中央轉(zhuǎn)批中央書記處第二辦公室“關(guān)于目前城市私有房基本情況及進(jìn)行社會(huì)主義改造的意見”》[46]，以及“文化大革命”各地革委會(huì)發(fā)布“城市土地歸國家所有”的規(guī)定。[47]然而，中央書記處第二辦公室只是建議“一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過適當(dāng)辦法，一律收歸國有。”這意味著，即便是我們把中央書記處第二辦公室的這個(gè)意見當(dāng)做法律，那么也只能表明城市空地、街基曾經(jīng)被國有化了，而城市房屋及其得以立基的城市土地則一直實(shí)行的是土地私有制；而“十年文革”被認(rèn)為是“使黨、國家和人民遭到建國以來最嚴(yán)重的挫折和損失”的浩劫遭到否定，[48]那么文革期間所頒發(fā)的城市土地國有化規(guī)定自然也是違法和無效的。然而，奇怪的是，1982年憲法在第10條第1款卻以簡潔明了、決然且毫無但書的語式，悄無聲息地增加了之前所有憲法及正式的立法所沒有的規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有”。中國大陸所有城市的私有土地所有權(quán)就這樣被瞬間轉(zhuǎn)移和“國有化”了。誠如王維洛（2007）評(píng)價(jià)地那樣，1982年憲法的這一無償國有化規(guī)定使得任何補(bǔ)償變得多余，甚至不用辦理任何產(chǎn)權(quán)變更及認(rèn)證手續(xù)就完成了一場沒有硝煙、沒有炮聲、無聲無息的土地革命。[49]當(dāng)時(shí)的“憲法修改委員會(huì)”對(duì)這條涉及全國城市居民私人房地產(chǎn)權(quán)的重大法律條文修改并未作任何解釋和說明，當(dāng)時(shí)的城市居民似乎也完全沉浸在改革開放的喜悅當(dāng)中，而沒有認(rèn)真考慮這一憲法修改所可能帶來的后果。直到有一天，當(dāng)城市房屋拆遷的范圍越來越大，涉及的人數(shù)越來越多，拆遷補(bǔ)償?shù)拿茉絹碓郊怃J時(shí)，人們才發(fā)現(xiàn)國有土地的所有權(quán)早在1982年就被剝奪了。[50]當(dāng)然，按照憲法學(xué)的基本原理，憲法的修改既然通過了全國人大的批準(zhǔn)，即意味著全體中國國民“默許”國家無償征收城市居民的私人土地所有權(quán)。對(duì)于這一問題，我們暫且不談這其中可能存在的“多數(shù)人暴政”問題，即使退一步講，1982年憲法對(duì)于城市私人土地所有權(quán)進(jìn)行國有化，那也不能成為“補(bǔ)房不補(bǔ)地”的根據(jù)。因?yàn)槌鞘型恋貒谢院?，公民仍然享有?dú)立且合法的國有土地使用權(quán)。作為一種法定的物權(quán)，土地使用權(quán)無論是由于歷史原因，即城市的擴(kuò)張，農(nóng)轉(zhuǎn)非取得使用權(quán)，還是通過出讓取得使用權(quán)，它都毫無疑問地具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，試圖通過房屋拆遷而無償剝奪土地使用權(quán)是沒有任何理由的。集體土地的“溢價(jià)歸公”與土地增值稅關(guān)于土地的漲價(jià)應(yīng)當(dāng)歸為土地所有人所有，還是歸于社會(huì)所有，從19世紀(jì)的中后期已經(jīng)受到人們的廣泛關(guān)注。自由主義大師穆勒在1848年的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理及其在社會(huì)哲學(xué)上的若干應(yīng)用》一書中就已經(jīng)開始抨擊地主階級(jí)的不勞而獲，并主張把國家的土地予以估價(jià)，土地的現(xiàn)有價(jià)值仍歸地主所有，而由于社會(huì)進(jìn)步所增加的價(jià)值以賦稅形式交給國家。[51]1882年美國學(xué)者亨利喬治在《進(jìn)步與貧困》一書中首次主張“溢價(jià)歸公”。他認(rèn)為，“土地價(jià)值不表示生產(chǎn)的報(bào)酬……它表示壟斷的交換價(jià)值。它在任何情況下都不是占有土地者個(gè)人創(chuàng)造的，而是由社會(huì)發(fā)展創(chuàng)造的。因此，社會(huì)可以完全把它全部拿過來?！盵52]馬克思在《資本論》中同樣對(duì)地主們“把不費(fèi)他們一點(diǎn)力氣的社會(huì)發(fā)展的成果，裝進(jìn)他們私人的腰包”表示了憤慨，他還指責(zé)“地主就是為享受這些果實(shí)而生的”。[53]孫中山先生在比較亨利？喬治與馬克思的理論之后，將他們的思想歸納為“漲價(jià)歸公”，并在自己的“平均地權(quán)”理論中予以論述，“地價(jià)高漲，是由于社會(huì)改良和工商業(yè)進(jìn)步。…這種進(jìn)步和改良的功勞，還是由眾人的力量經(jīng)營而來的，所以由這種改良和進(jìn)步之后，所漲高的地價(jià)，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有?！盵54]其認(rèn)為具體的做法應(yīng)當(dāng)是，“核定天下地價(jià)，其現(xiàn)有者之地價(jià)，仍屬原主所有，其革命后改良進(jìn)步之增價(jià)，則歸于國家，為國民所共享”[55]在今天看來，土地“溢價(jià)歸公”這一理論是有根據(jù)的。因?yàn)橐环矫嫱恋氐脑鲋岛艽蟪潭壬弦蕾囉谌丝谠黾印⒔?jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步等因素所致，是社會(huì)發(fā)展而非個(gè)人勞動(dòng)所造就的結(jié)果；另一方面，如果不對(duì)土地增值予以限制，將導(dǎo)致土地的過度投機(jī)，進(jìn)而可能引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。然而，同樣需要考慮的問題是，這是否意味著土地的增值是否應(yīng)當(dāng)完全歸公，又是否意味著只要基于“溢價(jià)歸公”的原則，代表國家和社會(huì)公共利益的政府就可以直接采用壟斷土地出讓金的方式來占有土地的“溢價(jià)”。答案很顯然是否定的。既然集體土地的所有權(quán)歸于農(nóng)民和農(nóng)民集體，那么其對(duì)于自身擁有的土地就擁有了“占有、使用、收益和處分”的權(quán)利。其中所謂的“收益”，就是指所有權(quán)人不但擁有該物自身的增值，而且還擁有該物所帶來的孳息。這既是民法的基本常識(shí)，也是這個(gè)社會(huì)得以穩(wěn)定發(fā)展的必然前提，否則，我們就無法想象民眾還有何種動(dòng)力去創(chuàng)造財(cái)富。周其仁（2006）曾經(jīng)質(zhì)問“大白菜漲價(jià)不歸公，土地漲價(jià)為何要?dú)w公？”[56]我們并不打算支持這種質(zhì)疑，因?yàn)樽鳛橐环N不可移動(dòng)和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜。然而，依然需要看到的是，盡管土地的增值并非農(nóng)民主觀努力的結(jié)果，然而作為土地的所有權(quán)人，其應(yīng)當(dāng)擁有土地增值所帶來的收益，在這一點(diǎn)上任何擁有基本常識(shí)人都不應(yīng)該持有異議。只不過是鑒于土地資源不可再生、不可移動(dòng)和不可替代的特殊性，在考慮社會(huì)公平的基礎(chǔ)之上，政府把因“與所有權(quán)人的努力無關(guān)的社會(huì)因素引發(fā)的漲價(jià)“部分歸公”而已。[57]既然如此，我們就更不能認(rèn)同依據(jù)“漲價(jià)歸公”，政府就可以直接以土地出讓金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所談到的那樣，土地的增值部分應(yīng)當(dāng)直接歸土地的所有權(quán)人享有，為了社會(huì)公平和正義的考慮，可以將土地的自然增值部分（unearnedincrement）收歸社會(huì)和國家，然而這種收歸應(yīng)當(dāng)以土地稅這種“二次分配”的方式來得以完成，而不應(yīng)該直接由政府進(jìn)行“低價(jià)征進(jìn)，高價(jià)售出”。英國和我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于土地增值的實(shí)踐可以從正反兩面給我們帶來啟示。19471953年間曾經(jīng)試圖通過推行土地開發(fā)費(fèi)（developmentcharge）而將土地增值完全收歸國有，然而此一舉措使得房地產(chǎn)市場迅速畏縮，不得不最終放棄。[58]而在臺(tái)灣，盡管中山先生提出的“漲價(jià)歸公”得到法律的支持，然而法律法規(guī)只是規(guī)定對(duì)土地價(jià)值中非因施以勞力資本而增加者，應(yīng)由國家征收土地增值稅，歸人民共享之，并非完全歸公。而且其具體實(shí)施是通過超率累進(jìn)稅制實(shí)現(xiàn)的。[59]（三）土地征收征用制度的改革與完善既然中國土地征收征用制度存在的問題已經(jīng)極為清楚，那么未來的方向也應(yīng)當(dāng)是極為明了的。我們認(rèn)為今后中國土地土地征收征用制度的改革應(yīng)當(dāng)分以下三步走。首先，征收征用權(quán)的行使必須克制，即政府必須基于公共利益的需要才可以行使征收征用權(quán)。關(guān)于此一方面的研究已經(jīng)卷帙浩繁，這里就不再過多闡述。需要注意的是，盡管人們普遍認(rèn)為公共利益一個(gè)“不確定法律概念”，并抱怨“它引起的混淆比它能闡明的問題還要多”。[60]然而，這并不意味著對(duì)于該問題我們只能無所作為。實(shí)際上，在相關(guān)法律的制定和修改時(shí)，我們可以一方面通過禁止性列舉的方式將一部分非公共利益的事項(xiàng)予以排除，另一方面確定正當(dāng)?shù)某绦騺泶_定“公共利益”更為重要。這就涉及到我們下面要談到的程序正當(dāng)和公眾參與。還需要注意的是，即便是為了公共利益的需要，政府也不應(yīng)直接動(dòng)用征收征用權(quán)，而應(yīng)在進(jìn)行土地征收征用前先與土地的權(quán)利人進(jìn)行平等協(xié)商，盡量通過市場來購買土地，如果土地權(quán)利人拒絕進(jìn)行協(xié)議或者在合理期限內(nèi)未能達(dá)成協(xié)議，政府可以依法進(jìn)行征收征用。其次，征收征用權(quán)必須按照正當(dāng)程序的要求來行使。這就要認(rèn)真落實(shí)以聽