【正文】 情況的出現(xiàn)。三、土地管理制度改革：指標(biāo)管制向規(guī)劃管制轉(zhuǎn)變工業(yè)革命以后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)就變得不那么吸引人了，“男耕女織”的田園生活也已經(jīng)不是令人向往的故事了。如果我們試圖從根本上解決“三農(nóng)問題”，那么現(xiàn)在已經(jīng)到了卸掉這一不公平的枷鎖的時候了。另一方面，土地管理制度的改革還應(yīng)當(dāng)把土地的所有制與土地的經(jīng)營方式以及使用權(quán)的范圍分開討論，因為這是兩個完全的不同問題，也受不同的因素影響。[18]（三）實現(xiàn)集體土地與國有土地的地位平等與產(chǎn)權(quán)明晰無論從現(xiàn)行憲法的規(guī)定上，還是是從理論上，我們都無法找出充足的理由來論證集體土地的所有權(quán)和使用權(quán)“雙重殘缺”的合理性和合法性。[17]因此，在這一體制之下的“土地交易市場”不過是“國有土地交易市場”的另外一種寬泛的說辭。[16]正是在所有權(quán)與使用權(quán)的“雙重殘缺”的情況下，作為一種職業(yè)的農(nóng)民不僅無法與其他職業(yè)站在同一起跑線上，而且因為土地權(quán)利的缺失，越來越落伍，最終成為落后、貧困以及愚昧的象征，中國的土地問題和“三農(nóng)問題”就是從這里產(chǎn)生的，多年來積重難返也與此密切相關(guān)。以2002年無償貢獻(xiàn)的土地收益為7858億元計算，農(nóng)民相當(dāng)于無償放棄了價值26萬億的土地財產(chǎn)權(quán)（按照目前的銀行利率3%計算）。由此而給農(nóng)民造成的損失是巨大的。從1982年國務(wù)院發(fā)布《國家建設(shè)征用土地條例》，到1999年《土地管理法》及其《實施條例》的實施，再到近年來出臺的相關(guān)土地政策，盡管具體規(guī)定幾多變化，這一制度邏輯卻絲毫未動。[15]今天的中國正經(jīng)歷著高速的工業(yè)化和城市化，與此同時，土地也在快速地升值。問題恰恰在此。其一方面規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)；[13]但另一方面卻規(guī)定了農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。（二）以土地所有權(quán)性質(zhì)決定土地使用權(quán)與“土地使用權(quán)殘缺”盡管從數(shù)量上來看，中國集體所有土地確實多數(shù)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，然而現(xiàn)行憲法卻并沒有“集體所有土地只能用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”的明確規(guī)定。因為代表國家的政府一方面通過控制農(nóng)村集體土地的最終處分權(quán)，實際上成為了集體土地的所有者，[12]另一方面其卻不用承擔(dān)相應(yīng)的社會保障責(zé)任。幾乎整個人民公社史都可以說明這個論點……概言之，集體公有制既不是一種‘共有的、合作的私有產(chǎn)權(quán)，’也不是一種純粹的國家所有權(quán)，它是由國家控制但由集體來承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會主義制度安排。但國家控制全民經(jīng)濟(jì)時，卻以財政擔(dān)保其就業(yè)、工資和其他福利。[9]這種制度的兩重設(shè)計雖然在憲法抽象地肯定了集體土地與國有土地地位平等，但由于處分和轉(zhuǎn)讓土地的權(quán)利被限制和剝奪，事實上集體土地所有者的權(quán)利又被具體地否定了，并形成了Demsetz所說的“所有權(quán)殘缺”（thetruncationofownership）。按照現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定，一方面，任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；[7]另一方面，為了公共利益的需要，國家可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給與補(bǔ)償。（一）集體所有土地的“所有權(quán)殘缺”得出“國家”而非“農(nóng)民集體”是中國集體土地真正所有者這一結(jié)論，也許會讓人覺得嘩眾取寵，因為無論是現(xiàn)行憲法，還是各級各類法律、法規(guī)都不會支持這種結(jié)論的。然而，中國的現(xiàn)實卻并不如同理論這般簡單。不管這種土地的二元制模式帶來了多少問題，但兩種土地所有權(quán)地位上的平等應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，兩種土地所有制下的土地所有權(quán)以及土地使用權(quán)的平等也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，[6]因為既然我們不能從憲法的規(guī)定中推論出“集體所有土地地位高于國有土地”，那么得出“國有土地的地位高于集體所有土地”這樣相反的結(jié)論同樣也是不合理的。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。這是改革的根本方向和基本前提問題，必須予以高度重視。我們進(jìn)而認(rèn)為，今天土地管理制度中存在的諸多矛盾，主要是因為沒有認(rèn)真貫徹和落實社會市場經(jīng)濟(jì)的要求而造成的，既沒有完全依照市場規(guī)律來建立完善的土地市場，也沒有再二次分配中注意社會公平，因此未來土地管理制度的變革，不能也不應(yīng)該再過分強(qiáng)化政府的微觀管理職能，而要在如何充分發(fā)揮市場的作用上做文章，要檢討和反思現(xiàn)行的制度哪些是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，哪些依然不符合市場規(guī)律和社會主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會公平的基本要求。盡管本文的主題是討論中國土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上沒有清晰的認(rèn)識，那么一切討論都是多余的，不但沒有意義，而且可能會貽害國民。一部分人認(rèn)為今天中國的“一枝獨秀”以及所取得的偉大成就已經(jīng)向世界證明，“政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)”就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，因此應(yīng)該總結(jié)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制的經(jīng)驗，并強(qiáng)調(diào)或者強(qiáng)化國家以及國有力量的政治、經(jīng)濟(jì)、社會的作用，最近經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“國進(jìn)民退”就是一個信號；另一部分人則認(rèn)為現(xiàn)行的市場經(jīng)濟(jì)體制是不成熟，甚至很不好的市場經(jīng)濟(jì)，有滑向權(quán)貴資本主義，或稱官僚資本主義、官家資本主義的危險，因此必須確立憲政體制，限制公共權(quán)力，依照民主和法治的精神進(jìn)一步深化改革，未有如此，才能實現(xiàn)好的，也就是法治的市場經(jīng)濟(jì)。然而值得注意的是，由于1980年代以后中國采取的改革策略是“摸著石頭過河”，所以就如何實現(xiàn)上述兩個目標(biāo)，中國一直并沒有固定的模式，而且因此引發(fā)了多次重大爭論。一、社會主義市場經(jīng)濟(jì)是中國土地制度變革的根本前提什么是社會主義市場經(jīng)濟(jì)？中國的政治家和理論家已經(jīng)有過頗多論述，就目標(biāo)而言，大體上來說我們可以總結(jié)以下兩個方面：一是市場在資源配置中起支配性的作用；二是要實現(xiàn)共同富裕。我們認(rèn)為這幅“地圖”應(yīng)當(dāng)以堅持走社會主義市場經(jīng)濟(jì)道路為前提，從產(chǎn)權(quán)制度的改革開始，通過完善土地規(guī)劃與用途管制制度，建立統(tǒng)一的土地市場，督促政府克制行使征收征用權(quán)以及加強(qiáng)公共參與等五個步驟得以逐步完善。即使一副地圖從總體上看是不準(zhǔn)確的，它也能提供一定的指導(dǎo)。不過，目標(biāo)和原則的確立僅僅是改革的第一步，土地法治的實現(xiàn)依然需要深入地探索，需要在方向明確的基礎(chǔ)之上尋找目標(biāo)實現(xiàn)的合理路徑。[3]2008年召開的十七屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》預(yù)示著執(zhí)政黨深化改革土地制度的決心。政府依然是土地領(lǐng)域資源的惟一供給者和最強(qiáng)勢的市場參與者；土地法律體系已經(jīng)初步建立，然而憲法與法律、法規(guī)之間卻沖突不斷，甚至政策還會不時替代法律成為土地領(lǐng)域的主要規(guī)范；土地法律和政策的制定已經(jīng)吸納了越來越多的公眾參與，然而征收征用和拆遷程序中很難聽到公民的聲音，因土地糾紛引起的上訪也日益成為社會不穩(wěn)定的重要來源。三十年間，最為重要，且最為根本的變革發(fā)生在經(jīng)濟(jì)層面，舊的計劃經(jīng)濟(jì)體制不斷瓦解，新的市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和完善，社會的活力由此得以激發(fā)，經(jīng)濟(jì)得以快速發(fā)展，新的社會治理模式也在逐具雛形，并在諸多層面上呈現(xiàn)出不同于“前改革開放時代”的特征（1）在政府與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系層面，除了關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈的重要領(lǐng)域，國家越來越傾向于退出生產(chǎn)和市場競爭領(lǐng)域，政府也從原來的市場參與者逐漸演變?yōu)槭袌鼋灰缀椭刃虻木S護(hù)者和監(jiān)管者，舊體制下的“官控經(jīng)濟(jì)”逐漸演變?yōu)槭袌鲋鲗?dǎo)的經(jīng)濟(jì)；[1]（2）在政府與公民關(guān)系的建構(gòu)上，其表現(xiàn)為從“命令（主體）—服從（客體）”模式向“決策（主體）—參與和異議（主體）”模式的轉(zhuǎn)變；（3）在政府統(tǒng)治模式則發(fā)生了從“政策—人治”模式向“法律—法治”的模式轉(zhuǎn)變。土地管理制度優(yōu)化改革土地問題既是中國革命的核心問題，也是中國改革發(fā)展和建設(shè)的關(guān)鍵所在。因此，對于中國土地管理制度未來變革的評價和把握，不能僅僅局限在具體的個案或者一時政治經(jīng)濟(jì)的考量，只有站在更為宏大的“場域”中，即站在改革開放三十年來中國所發(fā)生的亙古未有之大變局中，我們才能夠真正全面準(zhǔn)確地理解和反思當(dāng)下中國在快速推進(jìn)的城市化進(jìn)程中所處的境地。當(dāng)然，“羅馬并非一日可以建成”，社會的轉(zhuǎn)型和治理模式的轉(zhuǎn)變也并非一朝一夕即可實現(xiàn)，新的治理模式和傳統(tǒng)在當(dāng)下中國僅僅是可能的趨勢，為其高唱凱歌的時代遠(yuǎn)沒有到來，這一點在中國土地管理制度的改革方面尤為明顯：盡管中國現(xiàn)行的土地管理制度支撐起了中國經(jīng)濟(jì)三十年的高速增長，一座又一座美麗而雄偉的現(xiàn)代化城市也在不斷拔地而起，然而健康有序的土地市場并沒有完全建立。[2]面對這一切，今天的人們已經(jīng)能夠就深化土地管理制度改革達(dá)成共識，然而就改革的方向和路徑依然存在巨大爭論。其中所確立的“產(chǎn)權(quán)明晰、用途管制、節(jié)約集約、嚴(yán)格管理”的“十六字”原則不但指明了今后中國土地管理制度的發(fā)展方向，而且必將對整個國家法治和憲政建設(shè)產(chǎn)生重大且深遠(yuǎn)地影響。《公法與政治理論》一書中曾說，“我們需要一副地圖來指導(dǎo)自己在法律的領(lǐng)地上穿行?！盵4]毫無疑問，未來中國土地管理制度改革同樣需要一幅指導(dǎo)性的“地圖”。下面一一論述。前者是市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求，后者則是社會主義的終極目標(biāo)。就當(dāng)下而言，這種爭論隨著國際金融危機(jī)的到來，變得日益復(fù)雜。[5]這些爭論表明，中國的市場經(jīng)濟(jì)道路已經(jīng)走到了“十字路口”，朝哪個方向走對于中國乃至世界來說，都是一個極端重要的問題。我們認(rèn)為，未來的中國市場經(jīng)濟(jì)的改革，就是要在承認(rèn)各種市場主體平等地位的前提下，更加尊重市場規(guī)律，主要依靠經(jīng)濟(jì)杠桿來配置各種生產(chǎn)要素，同時要更加關(guān)注社會的公平，通過稅收、社會福利等“二次分配”的方式實現(xiàn)民眾的共同富裕。只有這樣才可以使制度的變革利國利民，也才使國家長治久安。二、土地產(chǎn)權(quán)制度改革：兩種土地公有制從不平等向平等轉(zhuǎn)變我國現(xiàn)行《憲法》第十條規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有?！边@意味著，在1982年時，作為根本法的憲法便已經(jīng)確立了集體土地和國有土地兩種不同的土地所有制模式。況且，從法學(xué)理論上來說，比較所有權(quán)地位的高低本身就是幼稚的表現(xiàn)。事實上，由于相關(guān)法律制度、政策以及舊有不合理觀念的限制，集體土地與國有土地在產(chǎn)權(quán)和地位方面并不平等，而且由于對集體土地權(quán)利的限制，國家不但使集體土地變成了國有土地的“附庸”，也使自己成了集體土地的真正所有者。然而，只要看看現(xiàn)行憲法和法律對集體所有土地轉(zhuǎn)讓權(quán)和處分權(quán)的限制，我們就不會對這一結(jié)論感到驚訝。[8]這就導(dǎo)致只有國家才可以通過權(quán)力的行使改變土地的所有權(quán)性質(zhì)和用途，公民、法人或者作為集體土地所有者的集體經(jīng)濟(jì)組織則不具有買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的權(quán)利，否則的話則要沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，同時，國家還可以對當(dāng)事人處以罰款；對主管人員由其所在單位或者上級機(jī)關(guān)給予行政處分。[10]周其仁（1994）曾對集體所有制經(jīng)濟(jì)與全民所有制經(jīng)濟(jì)作出這樣的界分，”集體所有制與全民所有制的真正區(qū)別，在于國家支配和控制前者但并不對其控制后果負(fù)直接的財務(wù)責(zé)任。因此，國家對集體所有制的控制和干預(yù)，更易為‘浪漫主義’所支配以至為所欲為?！盵11]在今天看來，將這段評論直接套之于土地的集體所有和國家所有，似乎也并無不當(dāng)。而作為集體土地所有人的“農(nóng)民集體”不過成為僅具象征意義上的所有者而已，地位低下自不待言，更為重要的是，其無法有力地保護(hù)自己的土地所有權(quán)，因為所謂集體土地，在某種意義上不過是“沒有被征收的潛在的國有土地”而已。蹊蹺的是，現(xiàn)行的《土地管理法》卻確立了“以土地所有權(quán)的性質(zhì)來決定土地使用權(quán)”的原則。[14]這意味著國有土地合法可以用于人類所有的產(chǎn)業(yè)活動，而集體所有的土地則被等同于農(nóng)業(yè)用地，牢牢地被限制在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域。近現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展史以及中國改革開放三十年的歷史都雄辯地證明，農(nóng)業(yè)盡管是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，然而只有第二三產(chǎn)業(yè)才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的普遍繁榮，同時也只有第二三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展才能從根本上帶來土地的增值。然而，由于中國農(nóng)民和農(nóng)民集體對集體土地僅僅享有“殘缺的土地使用權(quán)”——現(xiàn)行法律將其定義為“土地的承包經(jīng)營權(quán)”，實質(zhì)上僅為土地的耕作權(quán)，非農(nóng)用途的開發(fā)權(quán)以及轉(zhuǎn)讓權(quán)則被代表國家的各級政府所壟斷。這些年國家對于“小產(chǎn)權(quán)房”的否定就是例證。據(jù)黨國英（2005）的計算，僅從1952年到2002年，農(nóng)民在60年間向社會無償貢獻(xiàn)的土地收益為51535億元。而從我國實行土地征用補(bǔ)償政策以來，各級政府累計支付的土地征用費卻不超過1000億元。為什么農(nóng)民集體的土地不可以進(jìn)入建設(shè)用地市場？是因為鄉(xiāng)下人無法學(xué)會所有權(quán)與使用權(quán)分開處理的高深學(xué)問嗎？答案很顯然是否定的，因為開啟1970年代末中國偉大改革的標(biāo)志性事件，不就是農(nóng)民集體在維持集體土地所有權(quán)不變的同時將土地使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)長期承包給農(nóng)民家庭，從而實現(xiàn)“共有私用”的嗎？合理的解釋只能是，政府在借道香港學(xué)會了英國的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通過相關(guān)違憲的法令獲得了將集體土地轉(zhuǎn)給城市土地使用者的排他權(quán)力，進(jìn)而壟斷了集體土地進(jìn)入土地一級市場的所有合法途徑。集體土地既然不能依法自由轉(zhuǎn)讓，自然也就無所謂交易價格，合法的集體土地交易市場更是無從談起。既然集體土地與國有土地的平等在1982年時已經(jīng)為我國現(xiàn)行憲法所確認(rèn)，既然我們承認(rèn)現(xiàn)行憲法依然是國家的根本法，那么就應(yīng)當(dāng)落實憲法的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)盡快刪除《土地管理法》等相關(guān)法律中關(guān)于集體土地必須經(jīng)過征收才可以進(jìn)入土地一級市場的違憲規(guī)定，按“同地、同價、同權(quán)”的原則，把作為“農(nóng)民資產(chǎn)”的農(nóng)村集體土地和國有土地同時納入統(tǒng)一的土地市場，從而改變集體土地“所有權(quán)殘缺”的現(xiàn)狀，以真正維護(hù)農(nóng)民和農(nóng)民集體的財產(chǎn)權(quán)和其他憲法性權(quán)利。以土地的所有權(quán)性質(zhì)來確定土地用途和經(jīng)營方式不僅是將這兩個問題混淆在一起，而且實際上給農(nóng)民的集體土地使用權(quán)上戴上了沉重的枷鎖。未來的改革應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民和農(nóng)民集體在符合土地規(guī)劃和用途管制的基礎(chǔ)之上，同國有土地一樣，可以自主且自由地用于非農(nóng)建設(shè)和用于第二三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。鑒于第二三產(chǎn)業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)收益可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，因此可以預(yù)見到，如果完全實現(xiàn)集體土地與國有土地的所有權(quán)和使用權(quán)的雙重平等卻沒有嚴(yán)格的土地規(guī)劃和用途管制，那么市場經(jīng)濟(jì)條件下的農(nóng)民和農(nóng)民集體，很可能會主動或者被動地改變土地的用途轉(zhuǎn)而從事第二三產(chǎn)業(yè)，其結(jié)果可能會導(dǎo)致另外一場“全民大煉鋼”，甚至是耕地的大量流失，而這必然影響到國家的農(nóng)業(yè)穩(wěn)定和糧食生產(chǎn)安全。擁有集體土地完整所有權(quán)和使用權(quán)的農(nóng)民集體可以完全自由地行使土地使用權(quán)，既不符合近代以來財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展趨勢，也并非我們的主張。因此，土地的開發(fā)和利用必然受到公共利益和社會發(fā)展的普遍制約。即國家按照工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商