【文章內容簡介】 時，會衡量商業(yè)性質、購買者性質與特征、全球點擊者中本地點擊者的比例、本地購買者的數量等要素。[38]因此，法院通常以網站的目標群作為經營者通過網絡廣告建立有效商譽的重要因素。盡管如此，鑒于互聯(lián)網環(huán)境下測量經營者聲譽范圍的彈性較大，設立較高標準是較好的選擇；否則，通過網絡取得商標權就很快會與商標注冊一樣高效。[39]　　3．自然擴張范圍　　依上述市場滲透范圍標準，商標使用人享有商標權的范圍應按其產品的實際銷售量來確定。然而，商業(yè)活動存在擴張的可能性。前期資金的投入，不僅為了占領和穩(wěn)固已有市場，更為開拓潛在市場。潛在市場依標準不同，可分為關聯(lián)市場與跨地域市場。前者側重于商品／服務之間的關聯(lián)性，由此產生“關聯(lián)使用”原則（the related use doctrine）；后者側重于物理范圍的擴張，由此產生“自然擴張”原則（natural expansion doctrine）。鑒于本文所討論的是物理層面的擴張，關于關聯(lián)市場的擴張暫不展開論述?！白匀粩U張”原則保護商標在先使用人，其預設的前提是理性經濟人利益最大化的趨勢。[40]通常情況下，法官會衡量四個要素：(1)商標在先使用人實際使用區(qū)域與所要擴張區(qū)域之間的距離；(2)商業(yè)性質及是否已存在實際的市場滲透或聲譽；(3)是否存在擴張的歷史及擴張到所主張區(qū)域所需時間；(4)實現(xiàn)擴張是否需要特殊步驟或者說實現(xiàn)擴張是否符合邏輯程序。[41]若詳細解構上述四方面，自然擴張區(qū)域標準（Zone of Natural Expansion Test）是由商標使用的客觀情形、商標使用人欲擴張的主觀企圖或計劃以及在客觀基礎上實現(xiàn)主觀目的的邏輯合理性共同組成。在比垂克食品公司（Beatric Foods Co.）案中，法院就指出，如果一方提供的證據能夠證明其將來確實會擴張到某區(qū)域，且可能會因為在后使用人的進入而產生混淆可能性時，即可頒布禁令。[42]然而，這樣的分解方式也暴露出自然擴張標準的不足：(1)該原則固有的不穩(wěn)定性。商標在先使用人所享有的自然擴張權益只有當其進入商標在后使用人所在區(qū)域后才被明確。[43]事實上，是否擴張或者意圖擴張是商標在先使用人的主觀意圖，在后使用人根本無法揣測。倘若要求在后使用人在使用某一商標之前進行市場調查，并據此決定是否使用某一標志，這無疑會造成在后使用人的高成本。(2)在消費者還沒有意識到某商標時，就賦予該商標以排他權，顯然會造成虛構市場的情形。為此，美國《反不正當競爭法》（第三次重述）否決了僅依自然擴張標準來主張對某一地域范圍享有權益的主張。[44]在實踐中，也有法官主張此時應傾向于保護商標在后使用人的商譽而非潛在的混淆，[45]這與唐多納特案確立的原則也是一致的，它有助于促使雙方待真正擴張的出現(xiàn)才解決糾紛?！　τ谏虡嗽谙仁褂萌俗匀粩U張的判斷，除了上述幾點之外，還需考量在先使用人的“不作為”與不存在混淆可能性以及下文需要討論的主觀善意。一如前文所說，自然擴張區(qū)域標準的預設前提是商標在先使用人擴張的可能性。因此，當在后使用人能夠有效證明在先使用人怠于行使該權益或若干時間內一直保持原有發(fā)展規(guī)模時，自然擴張原則的預設前提就會轉向在后使用人。[46]當然，在混淆可能性的舉證責任方面，在后使用人承擔的責任往往重于商標在先使用人，其除了需要證明在本區(qū)域不存在混淆外，還需證明在先使用人所在區(qū)域與雙方均未滲透過的區(qū)域。[47]　?。ǘ┲饔^善意　　善意在美國商標法上至少具有兩種意義。一種意義表現(xiàn)為，善意是法院確定被告責任形式的重要指標。美國《蘭哈姆法》第43條（a）款列舉的8項認定商標混淆的參考因素中包括了被控侵權人的主觀意圖。若被控侵權人故意使用與他人類似的標志時，法院就推定被告能夠實現(xiàn)其欺騙消費者的目的。但是，在認定混淆可能性時，善意并不是有力的抗辯證據，即法院不會因為被告主觀上的善意直接否認被告的標志與原告的商標之間存在混淆的可能性。不過，善意卻是法院確定救濟形式的重要因素。[48]亦即，在發(fā)生侵權糾紛后，法院會以當事人主觀上的狀態(tài)來確定對被告所科的責任形式。善意在商標法上的另外一種意義是，如果當事人的行為同時滿足了法律規(guī)定的其他條件，法院會直接依據善意認定該當事人的行為合法。這就是蒂羅斯一萊克特納斯規(guī)則的重要內容。按此，商標在后使用人在采用與在先使用人相同或近似的商標于遠方區(qū)域使用時，如不知曉在先商標使用人已使用此商標，則有權在該區(qū)域繼續(xù)使用。由此產生了商標共存的主觀要件—不知（not knowledge）?！　≡谏虡斯泊娴脑缙谂欣?，法官一般將當事人的“不知”解釋為主觀善意（good faith）。反過來，若能有效證明在后使用人知曉他人在先使用商標的事實即可推翻其為善意的抗辯。不過，少數法官認為主觀善意應理解為無惡意（nobad intent），即不存在試圖利用他人商譽的主觀目的。[49]若從歷史脈絡去分析，不難發(fā)現(xiàn)少數派的觀點是多數派觀點與經濟發(fā)展相結合的產物。與過去區(qū)域范圍內的自給自足經濟不同，現(xiàn)代經濟貿易在經濟一體化的網絡信息時代是跨區(qū)域的合作型經濟，完全信息閉塞的“世外桃源”已不復存在。信息的快速更新與傳播促使經濟交往中更易發(fā)現(xiàn)己有的文本、圖像、商標等。完全不知曉他人商標存在的情形，在很多情況下與事實不符。但知曉并不能抹殺商標使用人的主觀善意，只有在后使用人想借商標“搭便車”或試圖實施對消費者“瞞天過海”等不正當商業(yè)競爭時，方可被認定為惡意。依此邏輯思路，商標在后使用人原本應注意但因疏忽而未意識到已有商標，只要其主觀上不存在惡意，就有可能允許商標共存?！　〈颂幮枰貏e注意的是，商標在后使用人的主觀善意與商標注冊制度“推定通知”之間的關系。在蘭哈姆法的注冊語境下，第一個申請注冊的商標使用人可依據注冊，推定全國范圍內的任何第三人都知曉這一商標。注冊所具有的公示功能對商標共存制度的合理性產生了一定的威脅。換言之，只要商標注冊人在法定期限內實際使用其商標，并取得實際性的、效力及于全國的商標權，在后的善意使用人就只能在原范圍內使用其商標，不能向外進行自然擴張，其原因就在于“推定通知”實質性效力的阻卻?！　∷?、商標共存的基礎　　就商標共存的基礎來看，當事人的協(xié)議共存與法院就個案做出的裁判是常見的表現(xiàn)形式。當然，兩者并非完全對立，可以在不同程序中互相轉化：申請商標共存注冊常以共存協(xié)議告終，共存協(xié)議的不穩(wěn)定性導致法院介入共存格局的判斷，法院的判決最終又可成為核準商標共存的依據?！　。ㄒ唬┥虡斯泊鎱f(xié)議　　1．共存協(xié)議的效力　　作為產生商標共存的來源之一，商標共存協(xié)議因涉及消費者混淆、市場壟斷等因素，其合理性不斷受到質疑。對共存協(xié)議效力的認定，司法實踐并沒有形成統(tǒng)一的看法，從被視為私人之間的協(xié)議，到主要依據共存協(xié)議，再到因公共利益而認定共存協(xié)議無效之間進行選擇。從消費者免于混淆等社會公共利益的角度來看，若允許相同或近似商標存在于市場上，共存協(xié)議將會弱化商標法最初的目的—保護消費者。但依財產進路，權利人對財產的處分卻是合法的。換言之，假如商標是一項財產，那么商標法最主要關注的就是商標權人的利益，而不是社會公眾。反觀歐盟在商標共存協(xié)議效力的認定上，歐盟商標與外觀設計注冊局從“極端”走向“中庸”。在兩則著名的案例中，[50]歐盟商標與外觀設計注冊局及有關法院認可當事人簽訂的共存協(xié)議的內容，認為評估是否造成混淆并不能由私人的協(xié)議決定，私權領域的協(xié)議不應凌駕于社會公共利益之上。但在2006年的一則案例中，[51]歐盟商標與外觀設計注冊局開始考慮共存協(xié)議在商標共存中的效力，認為共存協(xié)議是解決相關商標爭議一種途徑。盡管歐盟商標與外觀設計注冊局所做的解釋是否正確還存在討論的空間，但這在對待共存協(xié)議上卻是關鍵一步，正如有學者評價的那樣，“任何程度上的關注比不予理睬來的更好?！盵52]　　共存協(xié)議作為私人之間的協(xié)議，其解決的是相同或近似商標并行使用而可能產生的沖突以及權利義務的分配。當市場上共存多個商標時，不可避免地會造成消費者的混淆，但這并不是否認商標共存協(xié)議的理由。商標是一種財產這一理念已經成為現(xiàn)代社會的共識。商標權的獲得需要經過國家有關機關的授權、主管機關對商標轉讓合同的實質性審查等，并沒有改變商標的財產屬性。商標許可制度、轉讓制度的廣泛應用，特別是商標反淡化制度的建立，在一定程度上證明了商標的財產屬性。[53]在這個意義上，允許商標的共存，與允許商標權的轉讓、商標權的許可使用一樣，都是商標權人對自己財產的處分方式。與商標許可的情形類似，商標共存有引起消費者混淆的危險，但這可以通過加注經營者的其他信息（如商號）來糾正。因此，共存協(xié)議從本質上講，仍是私人之間的約定，盡管從內容特征來講，其存在違反反壟斷法的可能?！　?．共存協(xié)議的經濟性　　商標共存程序往往會以雙方達成商標共存協(xié)議而告終，其主要原因在于共存協(xié)議的經濟性。與吞并關系不同，共存協(xié)議能夠實現(xiàn)的前提是實力相當且均不愿放棄商標使用的經濟體，共存協(xié)議的目的是為了雙方能夠和平共處，各自發(fā)展。從侵權角度分析，共存協(xié)議化解了潛在的侵權可能性；從訴訟成本分析，共存協(xié)議是盡早結束“馬拉松”式訴訟的有效途徑；從市場份額角度分析，共存協(xié)議是穩(wěn)固己有領域最佳的方式。共存協(xié)議的基礎是防止消費者混淆，協(xié)議雙方將商品投入市場時，必須表明商品的來源、商標的顯著性沒有因共存而減弱。免去了上述顧慮，才能激發(fā)商標使用人投資的熱情，開發(fā)一個強勢商標，也正是基于共存協(xié)議經濟上的合理性，司法實踐才逐步正視共存協(xié)議的效力?！　》治龉泊鎱f(xié)議在經濟效益上的期望值時，應從微觀與宏觀角度著手。從微觀上講，共存協(xié)議的主體是與蘊含商譽的商標使用人之間存在利害關系。作為追逐商業(yè)利益最大化的“經濟人”，必然會抵制商業(yè)活動中任何可能損害他們商業(yè)利益的行為。一般而言，在相同或近似商品／服務上使用相同或近似商標，對于任何“經濟人”而言，都可能是利益受損的信號，其常規(guī)應對手段是提起訴訟或申請撤銷商標。從理性“經濟人”的角度分析，只要存在足夠的可期待經濟效益便會促使他們達成協(xié)議，而非選擇高成本的訴訟。　　從宏觀上分析，共存協(xié)議主體的選擇理應會產生比原格局更多的經濟效益。根據“帕累托”最優(yōu)標準（Pareto Optimality Criterion），一種理想狀態(tài)的資源分配方式是，在從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，也不可能再使任何人境況變好。然而，這種標準太過理想，在實踐中很難實現(xiàn)。更可取的是“帕累托”改進標準(Pareto Improvement Criterion)。根據“帕累托，改進標準，在沒有使任何人變壞的情形下，至少使得一個人變得更好。共存協(xié)議對于理性“經濟人”而言，增加收益是最起碼的價值追求，但又需要保證沒有使任何人變壞。那么任何人又應如何定位呢？由于商標是消費者認識和購買商品／服務的指示與索引，不僅蘊含商譽價值，而且還包括消費者的信賴利益。商標共存協(xié)議首先需要解決的乃是避免消費者的混淆，且不能增加消費者搜索的成本。此外，共存對于其他己經或者尚未進入競爭市場的商業(yè)主體而言，不能導致實質性的壟斷從而阻止任何人就類似商品進入市場而增加進駐市場的成本。需要注意的是，反壟斷法并沒有保證任何競爭者可以自由進入市場而不需要付出一定成本。由此觀之，任何人應包括消費者與同行競爭者。共存協(xié)議在提高協(xié)議主體經濟效益的同時，不能增加消費者與同業(yè)競爭者不合理的成本?！　?．共存協(xié)議的內容　　共存協(xié)議，其特征主要集中在雙方主體如何利用事實與商業(yè)環(huán)境去說服商標主管機關以及如何有效采取措施來防止混淆的發(fā)生。從內容上講，包括以下幾個方面：“第一，協(xié)議雙方不可在對方區(qū)域內使用或廣告其商標；第二，協(xié)議雙方