【文章內(nèi)容簡介】 時(shí)，會衡量商業(yè)性質(zhì)、購買者性質(zhì)與特征、全球點(diǎn)擊者中本地點(diǎn)擊者的比例、本地購買者的數(shù)量等要素。[38]因此，法院通常以網(wǎng)站的目標(biāo)群作為經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)廣告建立有效商譽(yù)的重要因素。盡管如此，鑒于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下測量經(jīng)營者聲譽(yù)范圍的彈性較大，設(shè)立較高標(biāo)準(zhǔn)是較好的選擇；否則，通過網(wǎng)絡(luò)取得商標(biāo)權(quán)就很快會與商標(biāo)注冊一樣高效。[39]　　3．自然擴(kuò)張范圍　　依上述市場滲透范圍標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)使用人享有商標(biāo)權(quán)的范圍應(yīng)按其產(chǎn)品的實(shí)際銷售量來確定。然而，商業(yè)活動存在擴(kuò)張的可能性。前期資金的投入，不僅為了占領(lǐng)和穩(wěn)固已有市場，更為開拓潛在市場。潛在市場依標(biāo)準(zhǔn)不同，可分為關(guān)聯(lián)市場與跨地域市場。前者側(cè)重于商品／服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性，由此產(chǎn)生“關(guān)聯(lián)使用”原則（the related use doctrine）；后者側(cè)重于物理范圍的擴(kuò)張，由此產(chǎn)生“自然擴(kuò)張”原則（natural expansion doctrine）。鑒于本文所討論的是物理層面的擴(kuò)張，關(guān)于關(guān)聯(lián)市場的擴(kuò)張暫不展開論述?！白匀粩U(kuò)張”原則保護(hù)商標(biāo)在先使用人，其預(yù)設(shè)的前提是理性經(jīng)濟(jì)人利益最大化的趨勢。[40]通常情況下，法官會衡量四個(gè)要素：(1)商標(biāo)在先使用人實(shí)際使用區(qū)域與所要擴(kuò)張區(qū)域之間的距離；(2)商業(yè)性質(zhì)及是否已存在實(shí)際的市場滲透或聲譽(yù)；(3)是否存在擴(kuò)張的歷史及擴(kuò)張到所主張區(qū)域所需時(shí)間；(4)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張是否需要特殊步驟或者說實(shí)現(xiàn)擴(kuò)張是否符合邏輯程序。[41]若詳細(xì)解構(gòu)上述四方面，自然擴(kuò)張區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)（Zone of Natural Expansion Test）是由商標(biāo)使用的客觀情形、商標(biāo)使用人欲擴(kuò)張的主觀企圖或計(jì)劃以及在客觀基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)主觀目的的邏輯合理性共同組成。在比垂克食品公司（Beatric Foods Co.）案中，法院就指出，如果一方提供的證據(jù)能夠證明其將來確實(shí)會擴(kuò)張到某區(qū)域，且可能會因?yàn)樵诤笫褂萌说倪M(jìn)入而產(chǎn)生混淆可能性時(shí)，即可頒布禁令。[42]然而，這樣的分解方式也暴露出自然擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)的不足：(1)該原則固有的不穩(wěn)定性。商標(biāo)在先使用人所享有的自然擴(kuò)張權(quán)益只有當(dāng)其進(jìn)入商標(biāo)在后使用人所在區(qū)域后才被明確。[43]事實(shí)上，是否擴(kuò)張或者意圖擴(kuò)張是商標(biāo)在先使用人的主觀意圖，在后使用人根本無法揣測。倘若要求在后使用人在使用某一商標(biāo)之前進(jìn)行市場調(diào)查，并據(jù)此決定是否使用某一標(biāo)志，這無疑會造成在后使用人的高成本。(2)在消費(fèi)者還沒有意識到某商標(biāo)時(shí)，就賦予該商標(biāo)以排他權(quán)，顯然會造成虛構(gòu)市場的情形。為此，美國《反不正當(dāng)競爭法》（第三次重述）否決了僅依自然擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)來主張對某一地域范圍享有權(quán)益的主張。[44]在實(shí)踐中，也有法官主張此時(shí)應(yīng)傾向于保護(hù)商標(biāo)在后使用人的商譽(yù)而非潛在的混淆，[45]這與唐多納特案確立的原則也是一致的，它有助于促使雙方待真正擴(kuò)張的出現(xiàn)才解決糾紛?！　τ谏虡?biāo)在先使用人自然擴(kuò)張的判斷，除了上述幾點(diǎn)之外，還需考量在先使用人的“不作為”與不存在混淆可能性以及下文需要討論的主觀善意。一如前文所說，自然擴(kuò)張區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)設(shè)前提是商標(biāo)在先使用人擴(kuò)張的可能性。因此，當(dāng)在后使用人能夠有效證明在先使用人怠于行使該權(quán)益或若干時(shí)間內(nèi)一直保持原有發(fā)展規(guī)模時(shí)，自然擴(kuò)張?jiān)瓌t的預(yù)設(shè)前提就會轉(zhuǎn)向在后使用人。[46]當(dāng)然，在混淆可能性的舉證責(zé)任方面，在后使用人承擔(dān)的責(zé)任往往重于商標(biāo)在先使用人，其除了需要證明在本區(qū)域不存在混淆外，還需證明在先使用人所在區(qū)域與雙方均未滲透過的區(qū)域。[47]　?。ǘ┲饔^善意　　善意在美國商標(biāo)法上至少具有兩種意義。一種意義表現(xiàn)為，善意是法院確定被告責(zé)任形式的重要指標(biāo)。美國《蘭哈姆法》第43條（a）款列舉的8項(xiàng)認(rèn)定商標(biāo)混淆的參考因素中包括了被控侵權(quán)人的主觀意圖。若被控侵權(quán)人故意使用與他人類似的標(biāo)志時(shí)，法院就推定被告能夠?qū)崿F(xiàn)其欺騙消費(fèi)者的目的。但是，在認(rèn)定混淆可能性時(shí)，善意并不是有力的抗辯證據(jù)，即法院不會因?yàn)楸桓嬷饔^上的善意直接否認(rèn)被告的標(biāo)志與原告的商標(biāo)之間存在混淆的可能性。不過，善意卻是法院確定救濟(jì)形式的重要因素。[48]亦即，在發(fā)生侵權(quán)糾紛后，法院會以當(dāng)事人主觀上的狀態(tài)來確定對被告所科的責(zé)任形式。善意在商標(biāo)法上的另外一種意義是，如果當(dāng)事人的行為同時(shí)滿足了法律規(guī)定的其他條件，法院會直接依據(jù)善意認(rèn)定該當(dāng)事人的行為合法。這就是蒂羅斯一萊克特納斯規(guī)則的重要內(nèi)容。按此，商標(biāo)在后使用人在采用與在先使用人相同或近似的商標(biāo)于遠(yuǎn)方區(qū)域使用時(shí)，如不知曉在先商標(biāo)使用人已使用此商標(biāo)，則有權(quán)在該區(qū)域繼續(xù)使用。由此產(chǎn)生了商標(biāo)共存的主觀要件—不知（not knowledge）?！　≡谏虡?biāo)共存的早期判例中，法官一般將當(dāng)事人的“不知”解釋為主觀善意（good faith）。反過來，若能有效證明在后使用人知曉他人在先使用商標(biāo)的事實(shí)即可推翻其為善意的抗辯。不過，少數(shù)法官認(rèn)為主觀善意應(yīng)理解為無惡意（nobad intent），即不存在試圖利用他人商譽(yù)的主觀目的。[49]若從歷史脈絡(luò)去分析，不難發(fā)現(xiàn)少數(shù)派的觀點(diǎn)是多數(shù)派觀點(diǎn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物。與過去區(qū)域范圍內(nèi)的自給自足經(jīng)濟(jì)不同，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)貿(mào)易在經(jīng)濟(jì)一體化的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代是跨區(qū)域的合作型經(jīng)濟(jì)，完全信息閉塞的“世外桃源”已不復(fù)存在。信息的快速更新與傳播促使經(jīng)濟(jì)交往中更易發(fā)現(xiàn)己有的文本、圖像、商標(biāo)等。完全不知曉他人商標(biāo)存在的情形，在很多情況下與事實(shí)不符。但知曉并不能抹殺商標(biāo)使用人的主觀善意，只有在后使用人想借商標(biāo)“搭便車”或試圖實(shí)施對消費(fèi)者“瞞天過?！钡炔徽?dāng)商業(yè)競爭時(shí)，方可被認(rèn)定為惡意。依此邏輯思路，商標(biāo)在后使用人原本應(yīng)注意但因疏忽而未意識到已有商標(biāo)，只要其主觀上不存在惡意，就有可能允許商標(biāo)共存?！　〈颂幮枰貏e注意的是，商標(biāo)在后使用人的主觀善意與商標(biāo)注冊制度“推定通知”之間的關(guān)系。在蘭哈姆法的注冊語境下，第一個(gè)申請注冊的商標(biāo)使用人可依據(jù)注冊，推定全國范圍內(nèi)的任何第三人都知曉這一商標(biāo)。注冊所具有的公示功能對商標(biāo)共存制度的合理性產(chǎn)生了一定的威脅。換言之，只要商標(biāo)注冊人在法定期限內(nèi)實(shí)際使用其商標(biāo)，并取得實(shí)際性的、效力及于全國的商標(biāo)權(quán)，在后的善意使用人就只能在原范圍內(nèi)使用其商標(biāo)，不能向外進(jìn)行自然擴(kuò)張，其原因就在于“推定通知”實(shí)質(zhì)性效力的阻卻?！　∷摹⑸虡?biāo)共存的基礎(chǔ)　　就商標(biāo)共存的基礎(chǔ)來看，當(dāng)事人的協(xié)議共存與法院就個(gè)案做出的裁判是常見的表現(xiàn)形式。當(dāng)然，兩者并非完全對立，可以在不同程序中互相轉(zhuǎn)化：申請商標(biāo)共存注冊常以共存協(xié)議告終，共存協(xié)議的不穩(wěn)定性導(dǎo)致法院介入共存格局的判斷，法院的判決最終又可成為核準(zhǔn)商標(biāo)共存的依據(jù)?！　。ㄒ唬┥虡?biāo)共存協(xié)議　　1．共存協(xié)議的效力　　作為產(chǎn)生商標(biāo)共存的來源之一，商標(biāo)共存協(xié)議因涉及消費(fèi)者混淆、市場壟斷等因素，其合理性不斷受到質(zhì)疑。對共存協(xié)議效力的認(rèn)定，司法實(shí)踐并沒有形成統(tǒng)一的看法，從被視為私人之間的協(xié)議，到主要依據(jù)共存協(xié)議，再到因公共利益而認(rèn)定共存協(xié)議無效之間進(jìn)行選擇。從消費(fèi)者免于混淆等社會公共利益的角度來看，若允許相同或近似商標(biāo)存在于市場上，共存協(xié)議將會弱化商標(biāo)法最初的目的—保護(hù)消費(fèi)者。但依財(cái)產(chǎn)進(jìn)路，權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)的處分卻是合法的。換言之，假如商標(biāo)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，那么商標(biāo)法最主要關(guān)注的就是商標(biāo)權(quán)人的利益，而不是社會公眾。反觀歐盟在商標(biāo)共存協(xié)議效力的認(rèn)定上，歐盟商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)注冊局從“極端”走向“中庸”。在兩則著名的案例中，[50]歐盟商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)注冊局及有關(guān)法院認(rèn)可當(dāng)事人簽訂的共存協(xié)議的內(nèi)容，認(rèn)為評估是否造成混淆并不能由私人的協(xié)議決定，私權(quán)領(lǐng)域的協(xié)議不應(yīng)凌駕于社會公共利益之上。但在2006年的一則案例中，[51]歐盟商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)注冊局開始考慮共存協(xié)議在商標(biāo)共存中的效力，認(rèn)為共存協(xié)議是解決相關(guān)商標(biāo)爭議一種途徑。盡管歐盟商標(biāo)與外觀設(shè)計(jì)注冊局所做的解釋是否正確還存在討論的空間，但這在對待共存協(xié)議上卻是關(guān)鍵一步，正如有學(xué)者評價(jià)的那樣，“任何程度上的關(guān)注比不予理睬來的更好?！盵52]　　共存協(xié)議作為私人之間的協(xié)議，其解決的是相同或近似商標(biāo)并行使用而可能產(chǎn)生的沖突以及權(quán)利義務(wù)的分配。當(dāng)市場上共存多個(gè)商標(biāo)時(shí)，不可避免地會造成消費(fèi)者的混淆，但這并不是否認(rèn)商標(biāo)共存協(xié)議的理由。商標(biāo)是一種財(cái)產(chǎn)這一理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會的共識。商標(biāo)權(quán)的獲得需要經(jīng)過國家有關(guān)機(jī)關(guān)的授權(quán)、主管機(jī)關(guān)對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)質(zhì)性審查等，并沒有改變商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性。商標(biāo)許可制度、轉(zhuǎn)讓制度的廣泛應(yīng)用，特別是商標(biāo)反淡化制度的建立，在一定程度上證明了商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性。[53]在這個(gè)意義上，允許商標(biāo)的共存，與允許商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、商標(biāo)權(quán)的許可使用一樣，都是商標(biāo)權(quán)人對自己財(cái)產(chǎn)的處分方式。與商標(biāo)許可的情形類似，商標(biāo)共存有引起消費(fèi)者混淆的危險(xiǎn)，但這可以通過加注經(jīng)營者的其他信息（如商號）來糾正。因此，共存協(xié)議從本質(zhì)上講，仍是私人之間的約定，盡管從內(nèi)容特征來講，其存在違反反壟斷法的可能?！　?．共存協(xié)議的經(jīng)濟(jì)性　　商標(biāo)共存程序往往會以雙方達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議而告終，其主要原因在于共存協(xié)議的經(jīng)濟(jì)性。與吞并關(guān)系不同，共存協(xié)議能夠?qū)崿F(xiàn)的前提是實(shí)力相當(dāng)且均不愿放棄商標(biāo)使用的經(jīng)濟(jì)體，共存協(xié)議的目的是為了雙方能夠和平共處，各自發(fā)展。從侵權(quán)角度分析，共存協(xié)議化解了潛在的侵權(quán)可能性；從訴訟成本分析，共存協(xié)議是盡早結(jié)束“馬拉松”式訴訟的有效途徑；從市場份額角度分析，共存協(xié)議是穩(wěn)固己有領(lǐng)域最佳的方式。共存協(xié)議的基礎(chǔ)是防止消費(fèi)者混淆，協(xié)議雙方將商品投入市場時(shí)，必須表明商品的來源、商標(biāo)的顯著性沒有因共存而減弱。免去了上述顧慮，才能激發(fā)商標(biāo)使用人投資的熱情，開發(fā)一個(gè)強(qiáng)勢商標(biāo)，也正是基于共存協(xié)議經(jīng)濟(jì)上的合理性，司法實(shí)踐才逐步正視共存協(xié)議的效力?！　》治龉泊鎱f(xié)議在經(jīng)濟(jì)效益上的期望值時(shí)，應(yīng)從微觀與宏觀角度著手。從微觀上講，共存協(xié)議的主體是與蘊(yùn)含商譽(yù)的商標(biāo)使用人之間存在利害關(guān)系。作為追逐商業(yè)利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，必然會抵制商業(yè)活動中任何可能損害他們商業(yè)利益的行為。一般而言，在相同或近似商品／服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，對于任何“經(jīng)濟(jì)人”而言，都可能是利益受損的信號，其常規(guī)應(yīng)對手段是提起訴訟或申請撤銷商標(biāo)。從理性“經(jīng)濟(jì)人”的角度分析，只要存在足夠的可期待經(jīng)濟(jì)效益便會促使他們達(dá)成協(xié)議，而非選擇高成本的訴訟?！　暮暧^上分析，共存協(xié)議主體的選擇理應(yīng)會產(chǎn)生比原格局更多的經(jīng)濟(jì)效益。根據(jù)“帕累托”最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)（Pareto Optimality Criterion），一種理想狀態(tài)的資源分配方式是，在從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，也不可能再使任何人境況變好。然而，這種標(biāo)準(zhǔn)太過理想，在實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)。更可取的是“帕累托”改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)(Pareto Improvement Criterion)。根據(jù)“帕累托，改進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)，在沒有使任何人變壞的情形下，至少使得一個(gè)人變得更好。共存協(xié)議對于理性“經(jīng)濟(jì)人”而言，增加收益是最起碼的價(jià)值追求，但又需要保證沒有使任何人變壞。那么任何人又應(yīng)如何定位呢？由于商標(biāo)是消費(fèi)者認(rèn)識和購買商品／服務(wù)的指示與索引，不僅蘊(yùn)含商譽(yù)價(jià)值，而且還包括消費(fèi)者的信賴?yán)?。商?biāo)共存協(xié)議首先需要解決的乃是避免消費(fèi)者的混淆，且不能增加消費(fèi)者搜索的成本。此外，共存對于其他己經(jīng)或者尚未進(jìn)入競爭市場的商業(yè)主體而言，不能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性的壟斷從而阻止任何人就類似商品進(jìn)入市場而增加進(jìn)駐市場的成本。需要注意的是，反壟斷法并沒有保證任何競爭者可以自由進(jìn)入市場而不需要付出一定成本。由此觀之，任何人應(yīng)包括消費(fèi)者與同行競爭者。共存協(xié)議在提高協(xié)議主體經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，不能增加消費(fèi)者與同業(yè)競爭者不合理的成本?！　?．共存協(xié)議的內(nèi)容　　共存協(xié)議，其特征主要集中在雙方主體如何利用事實(shí)與商業(yè)環(huán)境去說服商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以及如何有效采取措施來防止混淆的發(fā)生。從內(nèi)容上講，包括以下幾個(gè)方面：“第一，協(xié)議雙方不可在對方區(qū)域內(nèi)使用或廣告其商標(biāo)；第二，協(xié)議雙方