【文章內容簡介】 協(xié)定》第十五條第一款規(guī)定，即使有的標記本來不能區(qū)分有關商品或者服務，成員亦可依據其經過使用而獲得識別性，確認其可否注冊。因此，本條第二款規(guī)定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。第十二條 以三維標志申請注冊商標的。僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊?！踞屃x】本條是關于三維標志申請注冊商標的限制條件的規(guī)定。根據本法第八條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括三維標志，均可以作為商標申請注冊。以三維標志申請注冊商標與平面商標一樣，也要具有顯著特征，便于識別。不具有顯著特點的三維標志，不得注冊為商標。本條對三維標志申請注冊商標規(guī)定了三項限制條件:，即為實現(xiàn)商品固有的功能和用途所必須采用的或者通常采用的形狀，不得注冊為商標。如食品中的元宵、麻花等。如果允許將元宵、麻花的形狀注冊為元宵、麻花的商標，并獨占使用，等于剝奪了其他生產經營者生產經營元宵、麻花的權利，是不公平的。，即為使商品具備特定的 功能，或者使商品固有的功能更容易地實現(xiàn)所必須使用的形狀，不得注冊為商標。如電動剃須刀刀片的形狀，是為達到一定的技術效果設計的，而不是為了與其他剃須刀相區(qū)別，不具有商標的功能，如果允許將這種刀片的形狀注冊為剃須刀的商標，并獨占使用，將有礙此項技術的推廣與應用。，即為使商品的外觀和造型影 響商品價值所使用的形狀，不得注冊為商標。如鉆石特有的切割面造型，是鉆石具有實質性價值必須有的形狀，這個事實對任何鉆石生產經營者來講都是不可改變的。如果允許將鉆石特有的切割面造型注為鉆石的商標，并獨占使用，對其他鉆石生產經營者是不公平的。 第十三條 為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！踞屃x】本條是關于馳名商標的特別保護的規(guī)定。一、馳名商標所謂馳名商標，是指為相關公眾所熟知的商標。應當注意的是，認定商標是否馳名，主要應當考慮其在相關公眾中的知曉程度，而非所有公眾中的知曉程度。這是因為，不同商品或者服務的受眾差別較大，例如，生活消費品上使用的商標，應當要求其在廣大消費者中馳名。但如果要求僅在特定行業(yè)(例如精密機械制造)中使用的商標也在全體消費者中馳名，則失之過嚴，這些商標只要在該行業(yè)中眾所周知，即可認定為馳名商標。二、保護馳名商標的國際義務商標權的取得，在國際上有使用取得和注冊取得兩種方式，前者以在先使用商標的事實作為確定商標權歸屬的依據，后者以在先注冊的事實作為確定商標權歸屬的依據。同時，商標權的保護具有地域性，即依照一國法律取得的商標權，僅在該國地域范圍內有效。隨著國際貿易范圍的擴大，實踐中出現(xiàn)了利用商標權取得制度的差異和商標權保護的地域性限制，進行不正當競爭的行為，如將在采取使用取得制度國家(甲國)已經獲得保護并有一定知名度的未注冊商標，在采取注冊取得制度的國家(乙國)進行注冊，并禁止甲國的原使用人在乙國繼續(xù)使用。這些行為不但損害了原商標使用人的利益，而且會造成消費者對商品的來源產生混淆。為解決這一問題， 1925年海牙外交會議對保護工業(yè)產權巴黎公約(以下簡稱巴黎公約)進行了修訂，增加了有關保護馳名商標(Well known Mark)的規(guī)定(即第六條之二)，其核心精神是，盡管甲國的商標未在乙國注冊，但如果其事實上已經廣為知曉，且經乙國主管機構認定為馳名，乙國應當拒絕他人的在先注冊申請，他人已經在先注冊的，應當撤銷其注冊。該規(guī)定經多次修改，其最終文本為本聯(lián)盟各國承諾，應依職權(如本國法律允許)，或依利害關系人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經馳名，屬于有權享受本公約利益的人所有，并且用于相同或類似商品的商標構成復制、摹仿或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。世界貿易組織與貿易有關的知識產權協(xié)定(以下簡稱TRIPS)第十六條在巴黎公約上述規(guī)定的基礎上，進一步擴大了馳名商標的保護范圍:一是，將保護對象從商品商標擴大到服務商標。二是，如果商標已經在成員國注冊并且馳名，且他人的使用會表明他人的商品或服務與馳名商標所有者之間存在某種聯(lián)系，并且有可能損害馳名商標所有者的利益，那么，其在該成員國的保護范圍將由其實際注冊的相同或者類似商品或者服務擴大到其未注冊的不相同或者不相類似商品或者服務?？梢?，馳名商標保護制度設立的目的，主要是為彌補商標注冊制度的不足，對相關公眾所熟知的商標在其未注冊的部分領域提供保護(對未注冊馳名商標提供保護、擴大已經注冊的馳名商標的保護范圍)，制止他人復制摹仿、傍名牌的不正當競爭行為，防止消費者對商品來源產生混淆。我國是《保護工業(yè)產權巴黎公約》成員國，并已加入世界貿易組織，應當履行公約和協(xié)議規(guī)定的義務.三、我國關于保護馳名商標的規(guī)定(一)歷史沿革我國于1985年加入巴黎公約，開始負有保護馳名商標的務。2001年加入世界貿易組織以后，開始負有TRIPS規(guī)定的擴大保護馳 名商標的義務。1982年制定的商標法未對馳名商標保護制度作出規(guī)定。1993年 對商標法進行了第一次修改，也沒有在法律中明確規(guī)定對馳名商標給予保護，但增加了關于以欺騙子段或者其他不正當手段取得注冊的商標可以由國家工商行政管理局商標局撤銷的規(guī)定。在國家工商行政管理局制定并經國務院批準的商標法實施細則中，將違反誠實信用原則，以復制、摹仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的行為作為商標法規(guī)定的以欺騙子段或者其他不正當手段取得注冊的行為，實際上已經對馳名商標給予了部分保護。2001年，我國第二次修改商標法，增加了關于馳名商標保護的 規(guī)定(第十三條)。此次修改商標法保留了上述規(guī)定，并增加一款，作為第一款，即:馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。(二)條文含義本條從兩個方面對馳名商標的保護作出明確規(guī)定，對未在我國注冊的馳名商標和已在我國注冊的馳名商標保護范圍有所不同。一是，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。也就是說，對未在我國注冊的馳名商標，只保護其在相同或者類似商品或服務上注冊和使用的權利。如某一申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人未在我國注冊的馳名商標，用于相同或者類似商品或服務上，容易導致混淆的，則對該商標不予注冊并禁止使用。但是，如果使用該申請注冊的商標的商品和服務與使用未在我國注冊的馳名商標的商品或服務不相同或不相類似，則不禁止其注冊和使用。二是，就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。也就是說，對已在我國注冊的馳名商標，不僅禁止他人在相同或者類似商品或服務上注冊和使用，也禁止他人在不相同或者不相類似商品或服務上注冊和使用，體現(xiàn)了我國商標法側重保護注冊商標的原則。本條規(guī)定符合《保護工業(yè)產權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的規(guī)定，對強化和完善我國馳名商標保護制度將發(fā)揮重要的作用。本條第一款規(guī)定，馳名商標持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。這表明馳名商標的保護適用被動保護原則，即商標局、商標評審委員會、人民法院等不得主動適用本法有關保護馳名商標的規(guī)定，只有當事人提出保護其馳名商標的申請后，才可以適用相應的規(guī)定。第十四條 馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素:(一)相關公眾對該商標的知曉程度。(二)該商標使用的持續(xù)時間。(三)該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。(四)該商標作為馳名商標受保護的記錄。(五)該商標馳名的其他因素。在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規(guī)定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。生產、經營者不得將馳名商標字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。【釋義】本條是關于馳名商標認定的規(guī)定。一、本法修改前馳名商標認定情況在我國實踐中，對馳名商標的認識產生了偏差:一些企業(yè)將其作為市場推廣、廣告宣傳的資源，誘導社會公眾將馳名商標認定作為國家對商品質量和企業(yè)信譽的認可。一些地方政府有關部門將馳名商標數量視為政績。馳名商標認定由于段變成目的，部分企業(yè)相方設法甚至不惜虛構商標爭議獲取馳名商標認定，有的地方政府未但幫助企業(yè)爭取馳名商標認定，而且對獲得認定的企業(yè)給予巨額獎勵。一些商標代理組織甚至以代理認定馳名商標作為獲取高額代理費的手段。結果，出現(xiàn)了馳名商標認定數量劇增、部分馳名商標不馳名以及馳名商標認定過程中的腐敗等問題，導致對馳名商標制度的質疑。二、針對實踐中馳名商標認定出現(xiàn)的問題，本條作了規(guī)定(一)馳名商標認定是事實認定、個案認定馳名商標，是指為相關公眾所熟知的商標。商標是否為相關公眾所熟知，是客觀存在的事實狀態(tài)。商標局、商標評審委員會、元民法院對商標馳名情況作出認定，是對這種事實狀態(tài)的確認，而非對商標持有人的授權。商標因為其本身馳名而獲得認定，而非因為認定而變得馳名。因此，馳名商標認定是事實認定。應當注意的是，商標馳名情況不是固定不變的，原本不馳名的商標可能通過長時間的使用、廣告宣傳而變得馳名，原本馳名的商標也可能因為市場的發(fā)展變化而變得不再馳名。因此，商標是否馳名，應當在個案中作出認定，有關主管機關在特定案件中認定馳名商標，也僅在該案件中具有意義，一個商標在一個案件中被認定馳名，并不必然表明其在另一個案件中也會被認定馳名。(二)認定馳名商標應當考慮的因素鑒于馳名商標很難精確定義，《保護工業(yè)產權巴黎公約》只提出了馳名商標的保護問題，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》也只規(guī)定，確認某商標是否系馳名商標，應當顧及相關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這里的知曉程度也難確切定義。為了有效地保護馳名商標，本條在總結實踐經驗的基礎上，參考國際上的通行做法對認定馳名商標應當考慮的因素作了具體規(guī)定。一是，相關公眾對該商標的知曉程度。馳名商標是在市場上有較高聲譽的商標，為相關公眾所認同。把公眾知曉程度作為認定馳名商標的首要因素符合《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的原則和一般大眾心理。這里的相關公眾是指與使用該商標的商品和服務有關的公眾，而非所有的公眾。相關公眾對于商標的知曉程度，可通過消費者調查和民意測驗來確定。二是，該商標使用的持續(xù)時間。一個商標要取得市場信譽，形成競爭力，必須經過使用。無論是注冊商標還是未注冊商標，只有通過使用才能為公眾知曉，被公眾認同。使用時間越長，越容易為更多相關公眾所知曉。因此，把商標使用的持續(xù)時間作為認定馳名商標的因素是必要的。所謂商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中用于識別商品來源的行為。三是，該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。馳名商標應當是公眾熟知的商標，要讓公眾熟知，需要廣為宣傳。雖說好酒不怕巷子深，但不宣傳，其知名度的提升就會很慢。隨著互聯(lián)網等現(xiàn)代傳媒手段的發(fā)展，有些商標可以通過廣告宣傳迅速為廣大相關公眾所知曉。隨著市場經濟的發(fā)展，相互競爭的商品或者服務日益豐富，生產經營者優(yōu)勝劣汰速度很快，相關公眾對~具體商標尤其是對于新的商品或服務的商標的了解，可能主要來自于對該商標的宣傳。因此，把商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍作為認定馳名商標的因素是很有意義的。四是，該商標作為馳名商標受保護的記錄。根據《保護工業(yè)產權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)定》的規(guī)定，馳名商標在該公約和協(xié)議成員國中都是受保護的，如果能夠提供曾經作為馳名商標受過保護的記錄及相關證明文件，對在我國認定該商標為馳名商標將起重要作用。應當明確的是，商標馳名情況是個案認定，該商標此前作為馳名商標受保護的記錄，只是證明其馳名程度的考慮因素，而不能直接推定該商標在爭議案件中也馳名。五是，該商標馳名的其他因素。如使用該商標的商品和服務的銷售或經營額、銷售或服務區(qū)域、市場占有率等。由于本條規(guī)定無法窮盡認定馳名商標的所有因素，因此，此項規(guī)定具有相當彈性，既可以彌補前四項規(guī)定留下的空白，也可以為今后增補新的認定因素提供充足的空間。應當注意的是，本條所列認定馳名商標應當考慮的因素只是認定商標馳名情況的最主要的參考因素，而不是認定馳名商標一定要具備的必要條件。在每一案例中，馳名商標的認定取決于該案例的特殊情況:有的可能與全部因素都相關。有的可能只與部分因素相關。(三)馳名商標的認定主體、認定程序及其被動認定、因需認定原則，對商標馳名情況作出認定。商標局審查商標注冊申請時，在先權利人或者利害關系人依照本法第十三條規(guī)定提出異議的，商標局應當對請求保護的商標的馳名情況作出認定。屬于馳名商標的，商標局應當對該商標注冊申請是否存在違反本法第十三條第二款、第三款規(guī)定的情形進行審查。存在上述情形的，商標局對該商標注冊申請應當不予注冊。，當事人依照 本法第十三條規(guī)定主張權利的，商標局根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。所謂的商標違法案件，既包括涉及侵犯注冊商標專用權的案件，也包括涉及侵犯未注冊馳名商標持有人權利的案件。應當注意的是，全國各地的工商行政管理部門都有權查處侵犯注冊商標專用權案件，但是，他們不得自己對商標馳名情況作出認定，當事人提出認定申請