國際投資條約自由化背景下防御性條款的設(shè)置法律(編輯修改稿)
2025-05-10 04:41 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 判斷“無端的或不合理的歧視”的標(biāo)準(zhǔn)？WTO貿(mào)易法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)能否借用？這些問題都還沒有明確的答案。 ?。ǘ┫薅ㄩg接征收的范圍 自從美國、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了來自投資者提出的間接征收的指控，并引起公眾和國內(nèi)各界的不滿和批評之后，美、加政府立即作出反應(yīng)，在各自新的BITs范本中開始對間接征收的認定規(guī)定一些標(biāo)準(zhǔn)，來限定征收范圍擴大化的趨勢，試圖在一定程度上保障東道國維護公共利益的正當(dāng)性。如2004年美國——烏拉圭BIT附件第4條第1款規(guī)定，應(yīng)該以法律邏輯論文，逐案考察多種因素認定是否構(gòu)成間接征收，這些因素包括：“1．盡管締約一方實施的一個行動或一系列行動對于投資的經(jīng)濟價值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動的經(jīng)濟影響本身不能認定發(fā)生了間接征收；2．政府行動對明顯的、合理的投資賴以進行的干預(yù)程度；3．政府行動的特征?！彪m然這三個因素非常抽象，但第一個因素所發(fā)出的限制間接征收范圍的信號是極其明顯的。 此外，美國——烏拉圭BIT附件第4條第2款規(guī)定：“除非特別情況，締約一方旨在保護正當(dāng)?shù)墓哺＠繕?biāo)，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實施的非歧視性管制行動，不構(gòu)成間接征收?！倍疑鲜龉哺＠繕?biāo)的列舉不是窮盡的，列舉只是基于更大確定性的考慮。美國2004年BIT范本第18條重大安全的例外更是將履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護本國重大安全利益方面的義務(wù)而采取的措施作為整個條約的例外，這樣美國通過對間接征收的例外、重大安全的例外等方式雙管齊下，確保國家的經(jīng)濟主權(quán)不受威脅。 2004年，加拿大BIT范本作了與美國相似的規(guī)定。總之，發(fā)達國家已經(jīng)充分意識到限制間接征收范圍的必要性。 ?。ㄈ┏吻逡恍╆P(guān)鍵術(shù)語 寬泛的投資定義已經(jīng)成為當(dāng)前BITs的普遍做法，投資定義越寬泛，東道國所承擔(dān)的保護責(zé)任就越多。當(dāng)前國際投資條約對此一般采取三種定義方式：“基于資產(chǎn)”的投資定義、“基于企業(yè)”的投資定義、“完全清單”的投資定義、循環(huán)的投資定義。[8]哥倫比亞投資條約范本第2條3款是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，要求投資至少應(yīng)具有下列特點：1．對資本或其他資產(chǎn)的承諾；2．預(yù)期獲得利潤；3．承擔(dān)投資的風(fēng)險。[9]墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，[10]這種定義方式明顯體現(xiàn)締約國希望保護的是具有較長投資周期的直接投資。 對于國民待遇，美國近年的相關(guān)實踐引入了“同類情勢”的概念，從而使得仲裁庭在裁決時借用了WTO體制中“同類產(chǎn)品”涉及的判定解釋方法，雖然目前并沒有非常明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷東道國是否履行了國民待遇，但至少為具體案件的解決提供了一個解決思路。 （四）對投資者——國家爭端的防御性規(guī)定 在BITs中，東道國放棄國內(nèi)管轄而允許投資者直接將爭議提交ICSID國際仲裁是晚近國際投資自由化發(fā)展的一個趨勢，但是如果不對投資者—國家爭端機制施加適當(dāng)?shù)南拗?，東道國可能因遭遇金融危機等重大事件采取各種管制措施時，面臨來自外國投資者的如潮訴訟，阿根廷為此就付出了極為慘痛的教訓(xùn)。[11]因此，針對國際投資的爭端解決，東道國應(yīng)該充分利用《ICSID公約》和《維也納條約法公約》授予東道國的“逐案審批同意”權(quán)、“當(dāng)?shù)鼐葷鷥?yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)、“重大安全例外”權(quán)。[12] 那么對于已經(jīng)在BIT中授予外國投資者以直接申請國際仲裁權(quán)利，為防止其他國家投資者援用最惠國待遇也要求享有直接申請國際仲裁的決定，可以考慮對最惠國待遇的適用范圍限制在實體程序，而不適用于爭端解決程序，并且施加“不溯及既往”的限制。 至于保護傘條款，哥倫比亞BIT范本干脆不含有任何保護傘條款，以免引起不必要的爭議。[13] （五）序言中增設(shè)保護投資以外的公共政策目標(biāo)條款 依據(jù)條約法解釋的基本原則，序言可以作為條約實質(zhì)性條款解釋的輔助，傳統(tǒng)的國際投資條約都是以促進和保護投資為目的，如2003年我國和德國締結(jié)的關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定的序言就表述為：締約雙方“愿為締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件，認識到鼓勵、促進和保護投資將有助于激勵投資者經(jīng)營的積極性和增進兩國繁榮，愿加強兩國間的經(jīng)濟合作，達成協(xié)議如下……”。由于這類序言強調(diào)的是促進締約雙方經(jīng)濟合作和相互投資的優(yōu)良環(huán)境的重要性，那么在投資者對政府管制外資措施產(chǎn)生爭議并訴訟到仲裁庭時，仲裁庭對相關(guān)條款進行解釋認定時，就會優(yōu)先考慮該措施是否符合序言保護投資的目的，從而做出有利于投資者的裁斷。 現(xiàn)在有越來越多的投資條約序言中明確規(guī)定，投資促進和保護的目標(biāo)需要尊重其他重要的公共政策目標(biāo)，這些目標(biāo)包括健康、安全、環(huán)境和消費者的保護，或者國際承認的勞工權(quán)利的維護等。如NAFTA、能源憲章等都
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