【文章內(nèi)容簡介】 情況下，如果債權人愿意以底價承受的，執(zhí)行機關應交其承受，以標的物折價抵償債務。在無底價的拍賣中，拍賣價格則有很大的任意性，為避免拍賣價格過分低于標的物的實際價值，損害當事人的利益，有必要對拍賣的成交價格作適當?shù)南拗?。比如，依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的規(guī)定，在未預定底價的動產(chǎn)拍賣中，如果債權人或債務人認為應買人所出的最高價不足而為反對的表示時，拍賣人不能為拍定。如果執(zhí)行人員認為應買人所出的最高價于標的物的實際價值顯然不相當?shù)?，也可以不為拍定。所以，即使標的物事先未確定底價，因為有這種制度設計，仍能達到與預定底價相同的效果。拍賣物經(jīng)拍賣不能拍定債權人又未承受的，執(zhí)行機關可以另定期日再行拍賣。再行拍賣是在第一次拍賣未獲結果的情況下所做的又一次努力，可以視為原拍賣的續(xù)行。依我國臺灣地區(qū)的做法，再行拍賣因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而有所不同。動產(chǎn)的再行拍賣，應買人的最高出價只要達到底價的二分之一，即可以為拍定。在未定底價的動產(chǎn)的拍賣中，依通常的標準估計，只要應買人的最高出價與標的物的正常價值之間的差距不過分懸殊的，也可以為拍定。當然，再行拍賣中最終是否為拍定’，應由執(zhí)行人員綜合考慮案件各方面的具體情況決定。經(jīng)再行拍賣仍不能拍定或拍賣物自始即無人應買無法拍定的，說明通過變價的方式清償債務明顯存在困難，在這種情況下，執(zhí)行法院應將拍賣的動產(chǎn)作價交債權人承受，以實物折抵債務。執(zhí)行法院在作價時應公平保護當事人雙方的利益，一般來說，對已經(jīng)確定了底價的標購物，作價不易低于底價的二分之一；未定底價的，應在征求當事人雙方意見的基礎上，依公平原則及標的物的實際情況確定一個合理的價格。債權人對執(zhí)行法院的上述處理方式不予接受的，執(zhí)行法院不能強迫其接受。執(zhí)行程序本身也是一種稀缺資源，執(zhí)行法院在對動產(chǎn)經(jīng)過兩次拍賣后仍無法賣出，債權人又不愿承受的，為避免社會財富的無謂浪費，執(zhí)行法院應撤銷對拍賣物的查封，將其返還債務人。當然，因情況變化，拍賣物以后有可能賣得相當價金的，債權人仍可以申請法院對之進行查封、拍賣。另一方面，債權人在債權滿足之前，自然也可以對新發(fā)現(xiàn)的債務人的其他財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。三、執(zhí)行中的變價與拍賣優(yōu)先原則(一)變價金錢債權執(zhí)行的目的系以債務人財產(chǎn)中內(nèi)在的金錢價值滿足債權。查封旨在對債務人的財產(chǎn)予以保全，確保其中的金錢價值。但債權要真正得到實現(xiàn)，通常尚須于查封之后通過變價程序，將查封標的物進一步變換為金錢。所以，在典型的金錢債權的執(zhí)行程序中，變價是繼查封之后又一重要的執(zhí)行措施。變價又稱換價，是指在為清償金錢債權的執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關將查封的標的物依一定的方法或程序變換為金錢。變價是關于金錢債權執(zhí)行程序中第二階段的執(zhí)行措施。縱覽大陸法系各國的規(guī)定，執(zhí)行程序中的變價方式主要有兩種，一種是拍賣，另一種是變賣，作為強制執(zhí)行程序中另一種變價措施，變賣則是指對查封的標的物不經(jīng)過拍賣程序，而依市價或相當?shù)膬r格直接賣出，以實現(xiàn)財產(chǎn)的變價。（二）拍賣優(yōu)先原則所謂拍賣優(yōu)先原則，是指在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關應首先選擇拍賣的方法進行變價，只有在法律有特別規(guī)定時，才能采用其他的變價方法。拍賣具有公開、公平競爭等特點，在強制執(zhí)行程序中欲實現(xiàn)變價財產(chǎn)的最高價值，需科學運用商品經(jīng)濟三大規(guī)律即價值規(guī)律、供求規(guī)律和競爭規(guī)律，而拍賣則能集中體現(xiàn)這三大規(guī)律，拍賣品受到了市場的檢驗，使價格和價值趨于一致。對查封標的物通過拍賣的方式進行變價，可以充分實現(xiàn)其中所蘊含的金錢價值，既有利于債權的實現(xiàn)，也有利于保護任務人的合法利益。所以，現(xiàn)代各國均將拍賣作為強制執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的一種變價措施，有些國家或地區(qū)對某些標的物的變價甚至禁止使用變賣的方式。例如，依《德國民事訴訟法》第814條和825條的規(guī)定，對查封的有體動產(chǎn)，應由執(zhí)行員進行公開拍賣。在債權人或債務人申請的情況下，執(zhí)行法院可以命令用其他方法進行變價。而第866條第1款規(guī)定，對土地強制執(zhí)行，以登記債權上的擔保抵押權、強制拍賣與強制管理的方式實施，可見，在德國，土地等不動產(chǎn)只能通過拍賣方式進行變價。《日本民事執(zhí)行法》第43條第1款也規(guī)定，對不動產(chǎn)的執(zhí)行，通過強制拍賣或強制管理的方法進行。上述方法亦得并用之。我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。“我國《民事訴訟法》的有關條文只是將拍賣和變賣并列，并未將拍賣作為執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的變價措施。因為法律缺乏明確的規(guī)定，加之通過變賣進行變價的做法簡便易行，且在執(zhí)行實踐中已經(jīng)根深蒂固，故在《民事訴訟法》實行之后的相當一段時期，執(zhí)行實務中對查封標的物的變價主要還是通過變賣的方式進行，甚至一些價值巨大的財產(chǎn)也被任意變賣，隨意性非常大。由于變賣措施缺乏公開性、透明度、競爭性和法定和程序，難免給執(zhí)行人員恣意行使權力留下了相當大的空間，成為執(zhí)行程序中滋生腐敗的溫床；查封標的物的價值也往往難以最大限度地得到實現(xiàn)，從而極不利于保護執(zhí)行債權人和債務人的利益。也許是出于這種考慮，《執(zhí)行規(guī)定》第46條規(guī)定，人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣”據(jù)此，可以說我國當前的法律制度中已明確確立了拍賣優(yōu)先原則。拍賣優(yōu)先原則既符合強制執(zhí)行制度的基本規(guī)律，又符合世界各國的立法趨勢，我國制定強制執(zhí)行法時仍應堅持這一做法。我國我國最新的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003年7月10日)第128條規(guī)定：“查封扣押財產(chǎn)的變價，應”當進行拍賣。也體現(xiàn)了這一原則。執(zhí)行程序中的變價措施應將拍賣作為首選，但拍賣的實施須遵循一定的程序，而拍賣程序的運行常常要花費相當?shù)臅r間和費用，從交易成本上考慮，執(zhí)行過程中一概采取拍賣措施進行變價，在很多情況下未必對當事人雙方有利。所以，各國法律在堅持拍賣優(yōu)先的同時，均將變賣等簡便經(jīng)濟的變價方式作為必要的補充。我國《執(zhí)行規(guī)定》第46條第2款也規(guī)定：“財產(chǎn)無法拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變”賣或自行組織變賣。綜合各國強制執(zhí)行法的規(guī)定，變賣措施主要適用于以下幾種情況：第一，執(zhí)行債權人和債務人均申請或同意變賣的。在執(zhí)行程序中，當事人可以依法對自己享有的權利進行處分，如果債權人和債務人雙方均申請或同意不經(jīng)拍賣程序，而直接通過變賣對標的物進行變價的，執(zhí)行機關自應尊重當事人的處分權。應予注意的是，在該情形下適用變賣措施，須當事人雙方均提出申請或一方申請后另一方明確表示同意，為避免程序浪費，當事人的申請還必須在拍賣期日之前提出。我國《執(zhí)行規(guī)定》第48條規(guī)定；“被”執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產(chǎn)自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內(nèi)進行，并控制變賣的價款。根據(jù)這一規(guī)定，僅僅在債務人申請的情況下，法院即可準許以變賣的方式進行變價，對變賣條件的規(guī)定似乎過于寬泛。第二，有市價的物品或當事人雙方已協(xié)商確定物品價格的。有市價的物品，既然有社會所公認的價格，直接依照該價格變賣，既可節(jié)省費用，又能迅速結案，對當事人有利而無害，自然沒有必要再經(jīng)過拍賣程序。查封物雖然沒有市價，但當事人雙方協(xié)商確定了價格的，亦可直接依該價格變賣。一般認為，金銀物品都有公開的交易價格，可直接予以變賣。此外，對有市價的有價證券如上市公司股票、公司債券等也易適用變賣措施變價。如《德國民事訴訟法》第821條規(guī)定，查封的有價證券有交易所價格或市場價格的，執(zhí)行員可以自由地按出賣日的市價出賣之。沒有此項價格時，按一般規(guī)定拍賣之。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》于1996年修改時也增加了類似規(guī)定。第三，查封標的物有價值減損的危險或不易保管的。價值易減損的標的物主要有兩大類：一是由于標的物本身的性質(zhì)而易變質(zhì)、腐爛、消散的物品；二是具有極強的季節(jié)性的物品。對這些物品，只有避繁就簡，及時予以變價，才可以保全其價值，避免當事人的利益受損，故可以不經(jīng)拍賣而直接予以變賣。標的物的價值即使不易減損，但如果保管起來比較困難或保管需花費相當費用的，也可以酌情予以變賣。此外，對于禁止或限制流通物，查封后應通過交有關單位依國家規(guī)定的價格收購的方法變價，而不能進行拍賣或在市場上直接變賣。執(zhí)行法院應對變賣活動進行監(jiān)督。四、拍賣不動產(chǎn)上諸種權利負擔的處理現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)的擔保和用益功能愈益為人們所重視，不動產(chǎn)所有人往往會在不動產(chǎn)之上設定擔保權、用益物權、租賃權等各種負擔。對于設有權利負擔的不動產(chǎn)，在普通債權人或后順位的抵押權人申請拍賣時，法院就必然要面臨如何處理這些負擔的問題，是讓這些負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由買受人承受，還是自拍賣價金受償或補償后使之歸于消滅?不同的處理方式，對各方當事人的利益影響至巨，需要在理論上進行探討，在立法中予以明確。(一)兩種對立的立法取向在法院拍賣時，對于不動產(chǎn)之上優(yōu)先于執(zhí)行債權人而存在的各種負擔應如何處理，有承受主義和消滅主義兩種對立的立法政策。所謂承受主義，是指拍賣不動產(chǎn)上有優(yōu)先于執(zhí)行債權人的擔保物權或用益物權等負擔時，該種負擔不因拍賣而消滅，而是繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由拍定人承受。所謂消滅主義，則是指拍賣不動產(chǎn)上存在的優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權或用益物權等負擔，因拍賣而歸于消滅，拍定人因此而取得無任何負擔的不動產(chǎn)。不難看出，承受主義與消滅主義是兩種正相對立的觀點。我們很難抽象地談論哪種立法政策更為優(yōu)越，實際上，二者各有其優(yōu)缺點。承受主義的優(yōu)點是：第一，依承受主義，優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各項權利，不因拍賣而受影響，優(yōu)先權人因此處于較為安定的地位，其權利可以得到較為周到的保護。第二，依承受主義，應買人可以扣除承受負擔部分的價金，而不必支付不動產(chǎn)的全部價金，從而應買人的價金負擔減輕，有利于將不動產(chǎn)賣出。承受主義也有不足之處：第一，依承受主義，需在拍賣過程中確定拍定人應承受的負擔范圍及其金額，變價程序可能因此而復雜化。第二，因拍定人須承受各種負擔，所取得的不動產(chǎn)上可能存在著復雜的法律關系，拍定人無法取得圓滿的所有權，拍賣的效果也難以安定，應買人的應買意愿將因此而受到影響。比如，在拍定人承受用益物權的情況下，拍定人雖取得不動產(chǎn)的所有權，自己卻無法進行使用收益；面在拍定人承受不動產(chǎn)上抵押權的情況下，如果以后該不動產(chǎn)所擔保的債權未受清償，抵押權人仍然可以請求拍賣抵押物而受清償，這勢必將衍生出另一執(zhí)行案件，與執(zhí)行經(jīng)濟原則不相符合。承受主義的不足之處恰好是消滅主義的優(yōu)點所在。消滅主義的優(yōu)點在于：不動產(chǎn)之上的各種負擔得因一次拍賣而全部歸于消滅，拍定人因此獲得較為安定的地位，不會因為抵押權人實行抵押權而衍生出另一執(zhí)行程序，符合執(zhí)行經(jīng)濟原則。因不動產(chǎn)上的負擔全部歸于消滅，不動產(chǎn)上的法律關系也趨于單純，應買人可以取得處于圓滿狀態(tài)的所有權，自由地對不動產(chǎn)為占有、使用、收益、處分，從而能夠有效提高公眾的應買意愿。與承受主義一樣，消滅主義也有其自身所無法克服的缺點：第一，在消滅主義之下，不動產(chǎn)上的負擔因拍賣而全部歸于消滅，擔保物權和用益物權人將被迫提前受清償或補償，從而喪失預期利益，而且在拍賣價金不足時，擔保債權人的債權將有全部或部分不能回收的危險。第二、在消滅主義之下，因應買人不承受任何負擔，自然也無從將負擔的價額從價金中扣除，而必須支付不動產(chǎn)的全部價金，從而資力較低的應買人將無力參加竟買，拍賣的效果將因此而受到影響。正是因為承受主義和消滅主義都存在著弊端，所以需要通過相關的制度設計去進行補救。從各國來看，為防止拍賣程序徒勞無益，尤其是為避免優(yōu)先權人的利益因拍賣價金不足而受到損害，大都對后順位優(yōu)先權人和普通債權人申請強制拍賣的權利作了適當?shù)南拗?，即在是否開始拍賣程序上采取剩余主義的立法政策。所謂剩余主義，是指在后順位優(yōu)先權人或普通債權人對不動產(chǎn)申請拍賣時，執(zhí)行法院須依職權進行估算，只有在拍賣價金于清償或補償先順位的優(yōu)先權及各種執(zhí)行費用后，仍有剩余可能的，才能進行強制拍賣。在衡量有無剩余價值時，考慮的因素僅限于執(zhí)行費用呢，還是同時須包括第三債權人的優(yōu)先權或擔保物權，解釋上存在爭論。有學者主張，由于第三債權人的優(yōu)先權或擔保物權是否存在以及范圍大小，屬于執(zhí)行機關依職權調(diào)查的事項，所以解釋上應采消極否定的態(tài)度否定之。這種觀點有其合理之處，但執(zhí)行法院實施查封之際，在確信存在優(yōu)先權的情況下，應將其作為考慮因素，以免查封之后再行撤銷，造成程序浪費。執(zhí)行法院實施查封之際，對查封標的物的價值只是依一般的知識和經(jīng)驗作大致的估價，查封之后經(jīng)過專業(yè)人員鑒定價格，可能會發(fā)現(xiàn)查封標的物事實上不足以清償執(zhí)行費用，先前實施的查封實際上是一種無益的查封，在這種情況下，應將已實施的查封予以撤銷。即使查封當時標的物價值高于執(zhí)行費用，查封之后，由于受市場波動、情勢變更等因素的影響，查封標的物可能會大幅貶值甚至無法變價，還可能存在著享有優(yōu)先權或擔保物權的第三債權人，有實益的查封將因此而變成無益之查封。在這種情況下：執(zhí)行機關也應將已實施的查封予以撤銷。(二)比較法上的考察以上幾種立法取向，是從理論角度所作的抽象考察；因每種立法政策都有缺陷，所以，各國在設計處理不動產(chǎn)上各種負擔的具體政策和制度時，實際上很少單獨采用一種立法主義，大多是將其中兩種或三種合并使用，以制定適合本國實際情況的處理原則?？偟膩砜矗聡鴮Σ粍赢a(chǎn)上各種負擔的處理原則上系兼采剩余主義和承受主義。依《德國強制拍賣和強制管理法》第44條第1款的規(guī)定，拍賣的出價額須足以補償優(yōu)先于執(zhí)行債權“的一切物權以及強制執(zhí)行程序的各種費用時，法院才能允許進行拍賣。在拍賣之前，法院應依職權酌定所得的“拍賣最低出價額”。拍賣最低出價額”的計算依據(jù)主要包括三部分。一是將繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上的優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各種權利負擔；二是拍賣程序所支出的費用；三是須由拍定人支付